7.2.3.3 De overname van de zeggenschap en de buitenlanduitzondering

Indien de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen) geen zeggenschap verkrijgen over de onderneming van de Nederlandse verkrijgende vennootschap, kan de ondernemingsraad van de verkrijgende vennootschap geen adviesrecht claimen op basis van art. 25 lid 1 (a) WOR. In dat geval biedt art. 25 lid 1 (b) WOR aan de ondernemingsraad een mogelijk adviesrecht. Deze grond geeft de ondernemingsraad recht op advies bij een voorgenomen besluit tot ‘het vestigen van, dan wel het overnemen of afstoten van de zeggenschap over, een andere onderneming, alsmede het aangaan van, het aanbrengen van een belangrijke wijziging in of het verbreken van duurzame samenwerking met een andere onderneming, waaronder begrepen het aangaan, in belangrijke mate wijzigen of verbreken van een belangrijke financiële deelneming vanwege of ten behoeve van een dergelijke onderneming’. In tegenstelling tot de a-grond heeft de b-grond betrekking op een andere onderneming. De wetgever achtte het in 1979 noodzakelijk over dergelijke besluiten een adviesrecht op te nemen omdat de transacties gevolgen kunnen hebben voor de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld.1

Vanuit het perspectief van de verkrijgende vennootschap heeft de fusie doorgaans tot gevolg dat zeggenschap wordt verkregen over de onderneming(en) van de verdwijnende vennootschap(pen). De zeggenschap wordt overgenomen. Valt de fusie eventueel ook te kwalificeren als het aangaan van een duurzame samenwerking met een andere onderneming? Uit de wettekst blijkt dat onder meer het aangaan van een belangrijke financiële deelneming vanwege of ten behoeve van een andere onderneming hieronder wordt begrepen. Daarvan is bij een grensoverschrijdende juridische fusie sprake. De wettekst maakt niet duidelijk of het aangaan van een belangrijke financiële deelneming als zodanig reeds tot een duurzame samenwerking leidt of dat het slechts een indicatie biedt zodat bijkomende omstandigheden zijn vereist. Voor een grensoverschrijdende fusie maakt dit geen verschil. De ondernemingen gaan als een gevolg van de fusie vaak een gemeenschappelijk of op elkaar afgestemd beleid voeren op basis waarvan een duurzame samenwerking tot stand komt.2

De WOR heeft territoriale werking. De vraag rijst of de ondernemingsraad het adviesrecht toekomt indien de andere onderneming waarover art. 25 lid 1 (b) WOR spreekt in het buitenland is gelegen. Het antwoord luidt in beginsel ontkennend. De buitenlandclausule die aan het slot van art. 25 lid 1 WOR is opgenomen stelt de bgrond buiten toepassing wanneer de andere onderneming in het buitenland is gevestigd of wordt3 én redelijkerwijs niet te verwachten is dat het voorgenomen besluit belangrijke gevolgen voor de Nederlandse onderneming heeft. Met belangrijke gevolgen is gedoeld op de in art. 25 lid 1 onder c tot en met f WOR genoemde omstandigheden. Er is dus slechts adviesrecht indien redelijkerwijs te verwachten is dat het besluit voor een onderneming van de verkrijgende Nederlandse vennootschap leidt tot (c) een beëindiging van de werkzaamheden, (d) een belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden, (e) een belangrijke wijziging in de organisatie of van de verdeling van de bevoegdheden of (f) een wijziging van de plaats waar de werkzaamheden worden uitgeoefend. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat dergelijke effecten te verwachten zijn indien de buitenlandse onderneming (i) in verhouding tot de Nederlandse onderneming van aanzienlijke omvang is, (ii) behoort tot dezelfde of een nauw verwante branche als de Nederlandse onderneming en/of (iii) op dezelfde of nagenoeg dezelfde markt werkzaam is.4

Nu het gaat om een uitzondering op de buitenlandclausule is het de ondernemingsraad die moet aantonen dat de overname van de buitenlandse onderneming naar redelijke verwachting zal leiden tot een adviesplichtig besluit van de in Nederland gevestigde onderneming(en). In één van de weinige uitspraken over dit onderwerp delfde de centrale ondernemingsraad het onderspit. De centrale ondernemingsraad claimde een adviesrecht met betrekking tot de verkoop van een buitenlands onderdeel van de ING Groep. De kantonrechter overwoog in kort geding dat de door de centrale ondernemingsraad overgelegde algemene cijfers ter zake van de omvang van de doorberekende overheadcijfers, het geschatte aandeel personeelslasten daarin en een schatting van de loonkosten per personeelslid onvoldoende bewijs opleverde voor de stelling dat sprake was van een belangrijke inkrimping van de werkzaamheden.5

De ondernemingsraad is voor de bewijslevering niet afhankelijk van de informatie die in het gezamenlijke fusievoorstel is gegeven. Op grond van art. 31 lid 1 WOR is de ondernemer verplicht aan de ondernemingsraad de inlichtingen te verschaffen die de ondernemingsraad redelijkerwijs meent nodig te hebben voor de vervulling van zijn taak. Hoewel uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het ‘redelijkerwijs nodig hebben voor hun taak’ een objectieve norm betreft,6 heeft de OK sinds 2003 meermalen geoordeeld dat het in beginsel niet aan de ondernemer maar aan de ondernemingsraad is zich een oordeel te vormen over de vraag welke informatie hij nodig heeft.7