7.5.1 Belangrijkste bestaande voorstellen

502. In de literatuur is onderkend dat de relativiteitsleer en de redelijke toerekeningsleer overlappen en leiden tot onvoldoende inzichtelijke uitkomsten. Twee auteurs hebben uitvoerig stil gestaan bij de vraag hoe daaraan tegemoet kan worden gekomen: Van der Kooij en Verheij. In deze paragraaf bespreek ik hun voorstellen.

503. Van der Kooij bepleit in de kern1 om het onderscheid tussen relativiteit en redelijke toerekening te laten varen. Beide leerstukken vormen volgens hem twee kanten van dezelfde normatieve medaille. Volgens hem laat zich aan de hand van twee positieve toetsen en drie negatieve grenzen bepalen voor welke schade aansprakelijkheid bestaat. Allereerst stelt men positief vast (a) of de wetgever de individuele burger bij schending van de geschonden norm een actie uit onrechtmatige daad heeft willen toekennen2 en (b) of de gevorderde schade het feitelijke gevolg is van de onrechtmatige daad.3 De aldus vastgestelde schade komt volgens zijn systeem niet voor vergoeding in aanmerking als aan een van de volgende negatieve voorwaarden is voldaan: (i) de schade beantwoordt niet aan het doel van de norm,4 (ii) de schade kan in het algemeen ook op rechtmatige wijze veroorzaakt worden5 (iii) de schade is geen verwezenlijking van een door de normschending vergroot risico.6 De schade kan vervolgens desondanks voor vergoeding in aanmerking komen als de schade anderszins door een ongeschreven norm beschermd wordt.7 Relativiteit en redelijke toerekening vloeien in dit voorstel ineen. Van der Kooij plaatst zijn voorstel overigens wel volledig in de sleutel van de relativiteit. Begrijp ik hem goed, dan komt in zijn systeem aan art. 6:98 BW (zo goed als) geen betekenis meer toe.

504. Ook Verheij heeft voorgesteld om met één criterium te werken en het onderscheid tussen de relativiteit en de redelijke toerekening te laten varen. Hij stelt voorop dat zowel de relativiteit als de redelijke toerekening normatieve toetsen inhouden. Beide figuren hebben volgens hem de functie de omvang van de aansprakelijkheid af te bakenen. Zij verschillen enkel in blikrichting: art. 6:163 BW neemt de geschonden norm tot uitgangspunt, terwijl art. 6:98 BW de geleden schade tot uitgangspunt kiest. Van twee aparte toetsen – één in het kader van art. 6:163 BW en één in het kader van art. 6:98 BW – is daarom volgens hem geen sprake. In beide gevallen komt het aan op de volgende weging:

505. Beide voorstellen bieden volgens mij belangrijke inzichten in het vinden van een oplossing van de verhouding tussen, en invulling van, art. 6:163 en 6:98 BW. Om een drietal redenen zijn de voorstellen volgens mij echter niet in het Nederlandse civiele recht toepasbaar.

Ten eerste laten de voorstellen het door de wet gemaakte onderscheid tussen beide bepalingen varen. Dat verhoudt zich niet met het wettelijk systeem dat we nu eenmaal hebben toe te passen. De wet vereist een toets aan zowel de relativiteit als de redelijke toerekening. De voorstellen sluiten daarom evenmin aan bij de door mij voorgestane onderzoeksmethode: de zoektocht naar een consistente invulling van het wettelijk systeem (zie §1.3). Die onderzoeksmethode veronderstelt toepassing van het bestaande wettelijk systeem.

Ten tweede verliezen de voorstellen volgens mij uit het oog dat de aard van de relativiteit zich soms verzet tegen het hanteren van gezichtspunten die art. 6:98 BW juist wel toelaat. Zo kan de verzekerbaarheid van de schade en de mate van schuld van de gelaedeerde binnen art. 6:98 BW soms een rol spelen. Die gezichtspunten kunnen echter naar de aard der zaken geen invloed hebben op de relativiteit van de norm. De norm zou dan immers, afhankelijk van de aanwezigheid van een verzekering of een meer of mindere mate van schuld, wel of niet een beschermende strekking hebben. Dat verhoudt zich niet met de gedachte dat een norm een vaststaande inhoud heeft. Dat staat volgens mij in ieder geval aan aanvaarding van de relativiteitsleer met uitsluiting van art. 6:98 BW in de weg.9

Ten slotte vereist het model van Verheij – als ik hem goed begrijp – steeds een weging van alle omstandigheden. Dat verhoudt zich niet met mijn eerdere constatering dat men niet enerzijds kan zeggen dat de norm de gelaedeerde en de door hem geleden schade wil beschermen en anderzijds toch op basis van een ander gezichtspunt, zoals de waarschijnlijkheid of verwijderdheid van de schade, aannemen dat de schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Als de norm strekt tot bescherming van de gelaedeerde en diens schade, ligt het meewegen van andere omstandigheden daarom niet voor de hand.

506. Hoewel beide voorstellen dus aantrekkelijke kanten hebben, meen ik dat gezocht moet worden naar een systeem dat art. 6:163 BW en art. 6:98 BW als aparte normen in stand houdt en tegelijkertijd beide bepalingen een eigenstandige normatieve invulling geeft.