9.3.1 Ontstaan van de bevoegdheid tot beheer

Als uitgangspunt is de hypotheekhouder niet bevoegd het hypotheekobject te beheren. Hij heeft dus niet van rechtswege een recht van beheer. Slechts op grond van een daartoe strekkend beding in de hypotheekakte1, het beheersbeding, kan de hypotheekhouder bevoegd worden het hypotheekobject te beheren. Dit komt tot uitdrukking in art. 3:267 leden 1 en 5 BW.2 Deze artikelleden bepalen dat in de hypotheekakte kan worden bedongen dat de hypotheekhouder bevoegd is om het verhypothekeerde goed in beheer te nemen, indien de hypotheekgever in zijn verplichtingen jegens hem in ernstige mate te kort schiet en de voorzieningenrechter van de rechtbank hem machtiging verleent (lid 1).3 Zonder uitdrukkelijk beding mist de hypotheekhouder deze bevoegdheid (lid 5).

Voor het antwoord op de vraag of de hypotheekhouder bevoegd is tot inbeheerneming maakt het niet uit op wat voor een object het hypotheekrecht rust. In de literatuur en de lagere jurisprudentie die in dit hoofdstuk aan de orde komen, ligt de nadruk op hypothecair beheer van onroerende zaken en beperkte rechten daarop. Hier zij echter vermeld dat ook inbeheerneming van teboekgestelde schepen en luchtvaartuigen mogelijk is.4

De bevoegdheden die de hypotheekhouder uit het beheersbeding krijgt, kan hij handhaven tegen de hypotheekgever en tegen derden. Het beheersbeding heeft dus goederenrechtelijke werking.5 De hypotheekhouder kan het beheer over het hypotheekobject pas uitoefenen nadat hij hiertoe is gemachtigd door de voorzieningenrechter (art. 3:267 lid 1 BW). Uit de literatuur komt naar voren dat de hypotheekhouder het hypotheekobject ook in kan beheer nemen met toestemming van de hypotheekgever, zonder machtiging van de voorzieningenrechter.6 Ik deel dit standpunt, maar meen dat deze buitengerechtelijke inbeheerneming geen goederenrechtelijke werking heeft. De hypotheekhouder heeft slechts een verbintenisrechtelijke beheersbevoegdheid. Hij kan deze bevoegdheid alleen handhaven tegen de hypotheekgever, en niet tegen derden.7 Art. 3:267 lid 1 kent de bevoegdheid tot beheer immers enkel aan de hypotheekhouder toe, als de voorzieningenrechter hem hiertoe heeft gemachtigd. Dit wetsartikel vormt een uitzondering op de regel dat de hypotheekhouder niet bevoegd is het hypotheekobject te beheren.8 Het is dus onaannemelijk dat de hypotheekhouder een goederenrechtelijk werkende beheersbevoegdheid heeft als niet is voldaan aan de criteria van art. 3:267 lid 1 BW. Wil de hypotheekhouder zijn beheersbevoegdheid tegen derden kunnen handhaven, dan dient de voorzieningenrechter hem hiertoe te machtigen. Relevante derden zijn hier onder meer latere verkrijgers van het hypotheekobject, (jongere) hypotheekhouders en de faillissementscurator.

In deze paragraaf analyseer ik twee soorten tekortkomingen van de hypotheekgever die de hypotheekhouder bevoegd maken het beheersbeding uit te oefenen.9 Ten eerste kan een bevoegdheid tot inbeheerneming ontstaan als de hypotheekgever tekortschiet in zijn verplichting het hypotheekobject te onderhouden.10 Hierover bestaat consensus in de literatuur.11 Ten tweede kan de hypotheekhouder bevoegd worden het beheer uit te oefenen als de hypotheekgever in verzuim is met de terugbetaling van de gesecureerde vordering. Over deze laatste grond voor inbeheerneming zijn de meningen in de literatuur verdeeld. Visser, Van Mierlo & Krzeminski en Rank-Berenschot menen dat enkel verzuim met terugbetaling van de gesecureerde vordering geen grond is voor inbeheerneming.12 Volgens Gerver, Barkey Wolf, Struycken & Wijnstekers en Van Bergen kwalificeert verzuim met de terugbetaling van de gesecureerde vordering wel als een tekortkoming die de hypotheekhouder bevoegd maakt het beheersbeding uit te oefenen.13 Verzuim levert volgens hen dus een grond op voor de hypotheekhouder om tot inbeheerneming over te gaan. Bij deze laatste opvatting sluit ik mij aan. Zij krijgt navolging in lagere jurisprudentie.14 Daarnaast vindt deze opvatting steun in (1) de parlementaire geschiedenis, en (2) het argument dat de beherend hypotheekhouder het hypotheekobject kan exploiteren.

Allereerst vindt de stelling dat verzuim met de terugbetaling van de gesecureerde vordering voldoende is voor inbeheerneming steun in de parlementaire geschiedenis. Volgens de MvA II is de hypotheekhouder bevoegd het beheer van het hypotheekobject over te nemen als de schuldenaar in gebreke is met de voldoening van de vordering waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt.15 De wetgever heeft na de MvA II het wetsontwerp gewijzigd. In het oude ontwerp ontstond de bevoegdheid tot inbeheerneming niet bij een ernstige tekortkoming, maar bij een ‘normale’ tekortkoming. Nadien heeft de wetgever de tekst gewijzigd in ‘ernstige tekortkoming’.16

De Nota van Wijziging maakt aannemelijk dat de opmerking uit de MvA II dat verzuim met terugbetaling van de gesecureerde vordering ook geldt voor de nieuwe wettekst.17 De wetgever gaf aan de wettekst te wijzigen om tegemoet te komen aan kritiek van de (toenmalige) Broederschap van Notarissen, en om aan te sluiten bij vergelijkbare regelingen voor vruchtgebruik en erfpacht. De kritiek van de Broederschap van Notarissen had geen betrekking op het standpunt van de wetgever dat inbeheerneming mogelijk was bij verzuim met terugbetaling van de gesecureerde vordering.18 Dat de wetgever aan de kritiek van de Broederschap tegemoet kwam, geeft dan ook geen reden om aan te nemen dat hij beoogde om verzuim met terugbetaling van de gesecureerde vordering als grond voor inbeheerneming uit te sluiten.19

Het feit dat de wetgever aansluiting zocht bij de regelingen van vruchtgebruik en erfpacht, wijst er juist op dat hij een ruime betekenis toekende aan het begrip ‘tekortkoming’. 20 In de parlementaire geschiedenis bij de regeling van vruchtgebruik21 merkte de wetgever op dat hij koos voor de term ‘ernstige tekortkoming’, en niet voor het eerder voorgestelde ‘grof verzuim’. De reden hiervoor was dat de term ‘tekortkoming’ een ruime betekenis had die alle gevallen omvatte waarin de schuldenaar niet verricht wat de verbintenis vergde.22 Voorts wilde de wetgever de bloot-eigenaar de mogelijkheid geven de in vruchtgebruik gegeven zaak in beheer te nemen bij een ernstige tekortkoming die niet toerekenbaar was.23 De regeling van erfpacht (art. 5:87 BW) geeft de bloot-eigenaar de bevoegdheid de erfpacht op te zeggen als de erfpachter in verzuim is met de betaling van de canon over twee achtereenvolgende jaren, of als de erfpachter in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn overige verplichtingen. Deze tekst stelt verzuim met de betaling van de canon van twee achtereenvolgende jaren dus gelijk aan een ernstige tekortkoming. 24

Dat verzuim kwalificeert als ‘tekortkoming’ in de zin van art. 3:267 lid 1 BW, vindt voorts steun in de stelling dat het beheersbeding exploitatiebevoegdheden aan de hypotheekhouder kan toekennen (zie §9.3.2). Deze exploitatiebevoegdheid dient als wijze van voldoening van de gesecureerde vordering, doordat de hypotheekhouder de vruchten van de exploitatie in mindering brengt op de gesecureerde vordering. In deze visie ligt het voor de hand dat verzuim van betaling van de gesecureerde vordering kwalificeert als voldoende ernstig om inbeheerneming te rechtvaardigen. Als de hypotheekgever niet langer rente en aflossing op de gesecureerde vordering betaalt, kan de hypotheekhouder zijn gesecureerde vordering (deels) voldoen door het hypotheekobject te exploiteren en de vruchten hiervan te trekken. De beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder is daarmee een middel om het verzuim van de hypotheekgever te verhelpen.

Volgens Loesberg & Van Ingen en Visser strekt inbeheerneming enkel tot waardebehoud van het hypotheekobject.25 Volgens hen noopt verzuim niet tot het inroepen van het beheersbeding, maar enkel tot executoriale verkoop. Zelfs als deze beperkte invulling van de beheersbevoegdheid de juiste is, dan nog kan zij niet leiden tot de conclusie dat verzuim met terugbetaling van de gesecureerde vordering onvoldoende is om tot inbeheerneming over te gaan. Met Struycken & Wijnstekers en Van Bergen26 meen ik dat verzuim met terugbetaling van de gesecureerde vordering meebrengt dat er een groot risico bestaat dat de hypotheekgever de onderhoudskosten van het hypotheekobject niet langer kan of wil maken. Dit risico vormt op zichzelf voldoende rechtvaardiging om tot inbeheerneming over te gaan, zelfs als beheershandelingen enkel zouden mogen zien op het waardebehoud van het hypotheekobject.

Het begrip ‘ernstig’ impliceert dat de rechter een belangenafweging moet maken. Hij moet antwoord geven op de vraag of de tekortkoming van dien aard is dat het gerechtvaardigd is de hypotheekgever het beheer over het hypotheekobject te ontnemen en dit beheer toe te kennen aan de hypotheekhouder.27 Wanneer hiervan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval.28

Of de hypotheekhouder bij een tekortkoming van de hypotheekgever voldoende belang heeft bij inbeheerneming, hangt in het bijzonder af van het antwoord op de vraag of het verhaalsrecht van de hypotheekhouder in gevaar komt.29 Hij heeft voldoende belang bij de inbeheerneming van het hypotheekobject als, naast een tekortkoming van de hypotheekgever30, sprake is van onderdekking of dreigende onderdekking.31 De (vermoedelijke) executiewaarde van het hypotheekobject moet dus lager zijn of dreigen te worden dan de door het hypotheekrecht gesecureerde vordering. In dit geval is de executoriale verkoop van het hypotheekobject voor de hypotheekhouder niet voldoende om zijn vordering voldaan te krijgen. Na de executie van het hypotheekobject riskeert de hypotheekhouder een concurrente vordering over te houden op de hypotheekgever. Dit is evenmin in het belang van de hypotheekgever: hij houdt een restschuld over. De hypotheekhouder kan dit voorkomen door het hypotheekobject (nog) niet executoriaal te verkopen, maar in beheer te nemen.32 Door het hypotheekobject te beheren kan de hypotheekhouder de waarde van het hypotheekobject verhogen en met de vruchten van het beheer de gesecureerde vordering verlagen.33

Naast het antwoord op de vraag of sprake is van onderdekking, is van belang hoe groot de tekortkoming van de hypotheekgever is. Dit sluit aan bij de betekenis van het woord ‘ernstig’. Naarmate de omvang van de tekortkoming van de hypotheekgever toeneemt, heeft de hypotheekhouder meer belang bij inbeheerneming.34