11.6 Proeftijdregelingen in cao's

De wet geeft de mogelijkheid om bij een collectieve arbeidsovereenkomst een proeftijd voor een langere duur dan een maand overeen te komen als de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een kortere periode dan twee jaar (art. 7: 652 lid 6 BW).1 Diezelfde mogelijkheid bestaat als het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op een kalenderdatum is gesteld. Uit de 'Tweede evaluatie van de Wet Flexibiliteit en zekerheid', die op verzoek van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid door het Hugo Sinzheimer Instituut in samenwerking met TNO Hoofddorp in 2007 is verricht, blijkt dat in de helft van de cao's een afwijkende regeling is opgenomen, waarbij bijna steeds een uniforme proeftijd van twee maanden wordt aangehouden.2 Deze situatie zou volgens de onderzoekers nauwelijks verschillen van die van zes jaar daarvoor, toen de eerste evaluatie van de Wet Flexibiliteit en zekerheid plaatsvond. Bij de tweede evaluatie van de wet in 2007 is voorts gebleken, dat in de bouw vaak langere proeftijden worden gehanteerd en dat meer werkgevers dan in 2001 proeftijden hanteren die de wettelijke grens van twee maanden te boven gaan. Procentueel gezien is dit verschil echter niet zo groot. In 2001 kwam in 10% van de onderzochte cao's een proeftijd van langer dan twee maanden voor. In 2007 was dit percentage gestegen tot 11,4. Voorts is bij de tweede evaluatie gebleken dat in een aantal cao's een kortere proeftijd voor contracten van minder dan een jaar was opgenomen, of een proeftijd-regeling ontbrak voor contracten van minder dan een halfjaar.

Uit de bestudering in 2008 van 175 branchecao's3 en 250 ondernemingscao's,4 bleek mij dat in sommige cao's voor de proeftijdregeling wordt verwezen naar de wet. Er zijn ook cao's waarin de wettelijke regeling vrijwel woordelijk is overgenomen. Voorts is mij gebleken, dat in een aantal cao's de duur van de proeftijd niet is vermeld. Als voorbeeld noem ik de ondernemingscao van Lassie B.V. (looptijd van 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2009) en die van PQ Nederland (looptijd van 1 april 2008 tot en met 31 maart 2009). Uit het oogpunt van rechtszekerheid is het naar mijn mening wenselijk om de duur van de proeftijd in de cao te vermelden. Voorts schrijven vele cao's voor dat het proeftijdbeding in de individuele arbeidsovereenkomst dient te worden vastgelegd. Dit voorschrift bevordert naar mijn mening eveneens de rechtszekerheid. Voor wat betreft de duur van de proeftijd is mij gebleken dat in sommige cao's kortere proeftijden voorkomen voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een betrekkelijk korte looptijd. Zo bepaalt de CAO Open teelten v/h landbouw (looptijd van 1 juli 2006 tot en met 31 december 2008) dat de proeftijd maximaal twee weken bedraagt bij een arbeidsovereenkomst korter dan drie maanden. De CAO Houtverwerkende Industrie (looptijd van 1 mei 2008 tot en met 30 april 2010) bepaalt dat de maximumproeftijd voor een arbeidsovereenkomst met een duur die korter is dan een halfjaar één week bedraagt, en voor een halfjaar of langer, maar korter dan één jaar, twee weken. In een aantal cao's is bepaald dat geen proeftijd geldt voor arbeidsovereenkomsten met een looptijd van korter dan een halfjaar. Als voorbeeld kan worden genoemd de CAO Nederlands theater (looptijd van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008). Ook de CAO Getronics Pinkroccade (looptijd van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007) bepaalt dat er bij een arbeidsovereenkomst korter dan zes maanden geen proeftijd geldt. In sommige cao's zien we dat een proeftijdbeding alleen kan worden overeengekomen als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan. Verwezen wordt in dit verband naar de CAO Primair Onderwijs (looptijd van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009). Verder zijn er nogal wat cao's waarin geen proeftijdbeding is opgenomen, zoals bijvoorbeeld de CAO Hoveniers-bedrijf (looptijd van 1 maart 2007 tot en met 28 februari 2009), de CAO Detailhandel in juweliersartikelen (looptijd van 1 juni 2007 tot en met 31 mei 2009) en de CAO Kappersbedrijf (SF 0820) (looptijd van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010). Ook zijn er cao's waaruit valt af te leiden dat een proeftijdbeding geen onderdeel van de arbeidsovereenkomst zal uitmaken. Als voorbeeld kan worden genoemd de CAO HAL Beheer B.V. (looptijd van 1 oktober 2003 tot en met 30 september 2006). Hieruit blijkt dat arbeidsovereenkomsten in beginsel voor onbepaalde tijd worden aangegaan en slechts onder bijzondere omstandigheden voor bepaalde tijd. Kennelijk fungeert de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als een soort proeftijd. Hetzelfde geldt onder andere voor de CAO Sabic Limburg B.V. (looptijd van 1 juni 2008 tot en met 31 mei 2009). Vermeldenswaardig is in dit verband nog de CAO Bijenkorf Beheer, KBB, Warenhuizen (looptijd van 1 februari 2007 tot en met 31 januari 2008). Deze cao bepaalt dat voor nieuwe arbeidsovereenkomsten die worden aangegaan met werknemers van buiten het concern een proeftijd zal gelden voor de duur van twee maanden, maar dat een proeftijdbeding niet zal gelden bij het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst met werknemers binnen het concern. Ook zien we wel eens in cao's dat een proeftijd alleen kan worden overeengekomen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In dit verband verwijs ik naar de ondernemingscao van de gebroeders Van Kessel (looptijd van 1 juli 2007 tot en met 30 juni 2009), waarin is bepaald dat een proeftijdbeding alleen van toepassing is bij een arbeidsovereenkomst met een looptijd van zes maanden of korter.

Voorts is mij gebleken dat in cao's waarin een uniforme proeftijd van twee maanden werd aangehouden, vrijwel standaard de mogelijkheid is voorbehouden om bij een individuele arbeidsovereenkomst een proeftijd met een kortere duur overeen te komen. Ook zien we wel een uniforme proeftijd voor een kortere duur dan twee maanden. Hierbij kan worden gewezen op bijvoorbeeld de CAO Mallinckrodt Baker B.V. (looptijd van 1 april 2009 tot en met 30 juni 2010), waarin is bepaald dat de proeftijd in beginsel één maand bedraagt, tenzij anders is overeengekomen. Hetzelfde geldt voor de CAO Nederlandse Optische Industrie -E.N.O.T. B.V.- (looptijd van 1 oktober 2007 tot en met 30 september 2008). Overigens is mij bij het doornemen van de cao's niet gebleken dat daarin proeftijdbedingen zijn opgenomen waarbij de ijzeren proeftijd van twee maanden wordt overschreden.

In de CAO Uitzendkrachten (looptijd van 29 maart 2009 tot en met 28 maart 2014) is allereerst bepaald, dat een uitzendovereenkomst slechts een proeftijdbeding kan bevatten indien en voor zover deze overeenkomst wordt aangegaan voor tenminste de duur van drie maanden. Voorts wordt in de bepaling over de proeftijd vermeld dat in afwijking van de in de wet voorziene maximumproeftijd, in het geval de uitzendkracht ter beschikking wordt gesteld aan de nieuwe opdrachtgever die nog geen bekendheid heeft met een uitzendkracht, de met die uitzendkracht te sluiten uitzendovereenkomst een bijzonder proeftijdbeding kan bevatten voor een periode van zeven kalenderdagen. Deze bepaling is naar mijn mening in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad5 over de vraag of een nieuwe proeftijd kan worden gesloten in geval van opvolgend werkgeverschap. In een aantal cao's staat vermeld dat na een voorafgaande inschakeling als uitzendkracht geen nieuwe proeftijd kan volgen. Ik verwijs onder andere naar de CAO Vleessector (looptijd van 1 april 2009 tot en met 31 maart 2011). Een soortgelijke bepaling is te vinden in de CAO FNV-organisaties (looptijd van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2009). Volledigheidshalve wijs ik er in dit verband nog op dat de uitzendovereenkomst op grond van het bepaalde in artikel 7:690 BW als een arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt. Een aantal cao's regelt voorts nog dat geen proeftijd geldt bij verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd. Als voorbeeld van een dergelijke cao kan de CAO FNV-organisaties (looptijd van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2009) worden genoemd.

Uit de Tweede evaluatie van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, die in 2007 plaatsvond, blijkt niet dat in het onderzoek ook opzegtermijnen zijn betrokken die door cao-partijen bij opzegging tijdens de proeftijd in acht dienen te worden genomen. Uit de teksten van branchecao's en ondernemingscao's bleek mij dat er in sommige cao's bepalingen zijn opgenomen over tijdens de proeftijd in acht te nemen opzegtermijnen. De CAO Hiswa (looptijd van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008) bepaalt bijvoorbeeld dat tijdens de proeftijd een opzegtermijn van één week geldt. Ook zijn er cao's die voorschrijven dat een opzegtermijn van één dag in acht dient te worden genomen, zoals bijvoorbeeld de CAO Kappersbedrijf Fusion en VPP CMHF (looptijd van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010) en de CAO Tate and Lyle Netherlands BV (looptijd van 1 april 2007 tot en met 31 maart 2009). Sommige cao's bepalen dat tegen het einde van de werkdag kan worden opgezegd, zoals de CAO Lassie BV (looptijd van 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2009), de CAO Profcore (looptijd van 1 oktober 2008 tot en met 31 maart 2010).

De CAO Dans (looptijd van 1 januari 2009 tot en met 30 april 2010) schrijft voor dat de proeftijd eerst ingaat op de eerste dag waarop de werknemer zijn werkzaamheden daadwerkelijk aanvangt. In de CAO Taxivervoer (looptijd van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2013) is voor wat betreft de maximumduur van de proeftijd de aanbeveling opgenomen om de arbeidsovereenkomst vóór de in de arbeidsovereenkomst genoemde datum van indiensttreding te laten ondertekenen en de werknemer niet vóór de datum van indiensttreding met zijn werkzaamheden te laten beginnen, om te voorkomen dat een niet-toegestane verlenging van de proeftijd ontstaat Tot slot is mij bij bestudering van de diverse branchecao's en ondernemingscao's gebleken dat deze slechts formele bepalingen over de proeftijd geven, en dat geen van alle onderzochte cao's materiële bepalingen over de proeftijd bevatten. Kennelijk is er in het geheel niets terechtgekomen van het voornemen van de wetgever van de Wet Flexibiliteit en zekerheid om in het kader van een wat langere proefperiode bij cao ook afspraken te maken over de meer materiële aspecten van de proeftijd, waarbij we volgens het toenmalige kabinet-Kok I kunnen denken aan voorstellen over bij de proeftijd in acht te nemen opzegtermijnen, opzegverboden, kennelijke onredelijkheidstoets en het vereiste van een ontslagvergunning.6 Hierdoor blijft een mogelijkheid onbenut om de rechtspositie van de werknemer tijdens de proeftijd via zelfregulering te versterken. Nu blijkens de eerdergenoemde Tweede evaluatie van de Wet Flexibiliteit en zekerheid is gebleken dat in de helft van de cao's een afwijkende regeling is opgenomen waarbij bijna steeds een uniforme proeftijd van twee maanden wordt aangehouden, kan de conclusie worden getrokken dat de rechtspositie van de proeftijdwerknemer in zijn algemeenheid door afspraken op cao-niveau, gezien de huidige stand van zaken, eerder is verzwakt dan versterkt. Deze zelfregulering kan naar mijn mening ook gestalte krijgen door het toekennen door de ondernemer van extra bevoegdheden aan de ondernemingsraad in het kader van het adviesrecht en het instemmingsrecht ten aanzien van het aanstellingsbeleid in de onderneming (art. 32 lid 2 WOR). Deze bevoegdheden kunnen in ondernemingsovereenkomsten of in ondernemings- of bedrijfstakcao's verder worden uitgebreid (art. 32 lid 1 WOR). Nu het instemmingsrecht het gehele aanstellingsbeleid kan bestrijken, van werving en selectie tot de regeling van de contractsvorm (bepaalde of onbepaalde tijd), brengt naar mijn mening een redelijke uitleg van artikel 27 lid 1 sub e WOR met zich mee dat het opnemen of wijzigen van een algemene proeftijdregeling in arbeidsovereenkomsten, onder het instemmingsrecht valt. Dit past ook binnen de ruime uitleg van het begrip 'aanstellingsbeleid'.7 De ondernemingsraad kan hierdoor over alle aspecten van werving en selectie (eventueel in een nota: 'Werving en selectie') een eigen visie ontwikkelen en via het instemmingsrecht daarop invloed uitoefenen.