Afgebroken onderhandelingen en gebruik voorbehouden (R&P nr. 173) 2009/4.2.4:4.2.4 De opvattingen in de literatuur

Afgebroken onderhandelingen en gebruik voorbehouden (R&P nr. 173) 2009/4.2.4

4.2.4 De opvattingen in de literatuur

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de voorafgaande paragrafen heb ik bij herhaling gerefereerd aan de overwegingen omtrent kostenvergoeding bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen van de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg. Deze paragraaf begin ik met een citaat uit het arrest JPO/CBB. Daar overwoog de Hoge Raad in de kern:

"(...) Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen — die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen — vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval de onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent tenslotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen."

Geen woord meer over vergoeding van kosten en al helemaal niet in de situatie dat het de partijen op zichzelf nog vrij zou staan om de onderhandelingen af te breken. Dit heeft een aantal auteurs ertoe gebracht om te stellen dat de Hoge Raad "om" is en de driefasenleer volledig heeft verlaten. Zo onder meer Drion1. Drion stelt dat de fasen die in de literatuur naar aanleiding van het arrest Plas/Valburg zijn ontstaan, niet meer zouden bestaan. Hij overweegt:

"Het lijkt vanaf nu van tweeën één: óf de afbrekende partij mag profiteren van het beginsel dat afbreken vrij staat, óf hij is aansprakelijk voor alle schade (inclusief gederfde winst), waarbij de rechter in het laatste geval nog tal van middelen heeft om tot een redelijk resultaat te komen (eigen schuld, de mate van verantwoordelijkheid voor het ontstane gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij dat de overeenkomst tot stand zou komen, schadebeperkingsplichten en dergelijke)."

Tot een soortgelijke conclusie als Drion komen Hartlief en Tjittes.2 Zij concluderen:

"De vraag blijft welke betekenis nog toekomt aan het cryptische zinnetje in het arrest Plas/Valburg dat 'als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de gemeente te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wel in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen'. Wat ons betreft heeft die zinsnede, die lijkt op de constructie van een rechtmatige overheidsdaad (aansprakelijk als geen schadevergoeding wordt aangeboden), geen betekenis meer en is de enige toetssteen (afgezien van onzorgvuldigheid als vordering op een onrechtmatige daad wordt gebaseerd) de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechtsgevolgen daarvan kunnen gedifferentieerd zijn (vergoeding van kosten, gederfde winst of dooronderhandelen)."

Ook Christiaans komt tot de conclusie dat de tweede fase uit het arrest Plas/ Valburg lijkt te zijn verdwenen.3 Christiaans stelt allereerst nog:

"Een verplichting tot vergoeding van alleen de door de andere partij in het kader van de onderhandelingen gemaakte kosten kan al eerder bestaan, namelijk indien niet gezegd kan worden dat de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat afbreken onaanvaardbaar zou zijn, maar reeds wel in een stadium dat afbreken niet meer vrij staat zonder de door de ander gemaakte kosten te vergoeden. Met andere woorden, in deze 'tweede fase' dient het negatief contractsbelang te worden vergoed."

De vraag is of de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg in de zogenaamde "tweede fase" daadwerkelijk het (volledige) negatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking heeft willen laten komen of slechts een deel van de gemaakte onderhandelingskosten. Zoals uit het vorenstaande blijkt, meen ik dat hooguit slechts een deel van de gemaakte onderhandelingskosten voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen en in die zin gaat mij de stelling van Christiaans dus te ver. Christiaans vervolgt echter met de vaststelling dat de tweede fase niet meer bestaat en dat de Hoge Raad slechts een, zoals hij het zelf noemt, royale, eerste fase kent die zijn grens vindt in onaanvaardbaarheid, daar waar het afbreken van de onderhandelingen onrechtmatig wordt. In de opvolgende fase (die door Christiaans als "tweede fase, nieuwe stijl" wordt betiteld) is wel plaats voor schadevergoeding, hetgeen volgens Christiaans impliceert dat zowel geleden verlies als gederfde winst, als vermogensschade als bedoeld in art. 6:96 BW, voor vergoeding in aanmerking komt en aangezien het wetboek niet voorziet in een variant waarin alleen geleden verliezen voor vergoeding in aanmerking komen, kan, in geval van onrechtmatig afbreken van onderhandelingen, volgens Christiaans alleen plaats zijn voor volledige aansprakelijkheid.4

Recent bleef Hartlief bij zijn mening dat de Hoge Raad in het arrest JPO/CBB:

"heeft afgerekend met het op Plas/Valburg (...) gebaseerde beeld dat de onderhandelingsfase een 3-fasenstructuur heeft met 'opklimmende' verplichtingen en afnemende vrijheid".5

Niet iedereen gaat echter in deze redenering mee en ook mij lijkt die iets te kort door de bocht. Zo schrijft Knijp in zijn reactie op de hiervoor genoemde bijdrage van Drion onder meer:

"Ook bij herlezing van het arrest (bedoeld is: het arrest JPO/CBB, MR) kan ik de in r.o. 3.5 omschreven klachten niet anders plaatsen dan in 'fase-3' van Plas/Valburg. Voor wat de inhoud van de maatstaf betreft waaraan de desbetreffende vordering moet worden getoetst, grijpt de Hoge Raad terug op het criterium van r.o. 3.1 van het arrest VSH/Shell, en voegt daaraan gedeelten toe van de arresten De Ruijterij/MBO en Combinatie/Staat. In dit verband moet worden benadrukt dat de Hoge Raad in VSH/Shell aangaf dat het in die zaak uitsluitend nog ging om de grondslag van de vordering van VSH tot vergoeding van het positief contractsbelang. Dat betrof — evenals thans — een uitgesproken fase-3 kwestie, in welk verband noch in dat arrest noch nadien in de literatuur, de driedeling van Plas/Valburg in twijfel werd getrokken. Waarom dan het arrest JPO/CBB waarin een gelijke vraag als in VSH/Shell aan de orde was en waarin dezelfde maatstaf werd toegepast, wél zou moeten leiden tot de conclusie dat het 'mes' in Plas/Valburg is gezet en dat fase-2 niet (meer) bestaat, ontgaat mij vooralsnog. (...) Al met al lees ik niets revolutionairs in het recente arrest van de Hoge Raad (...). Overigens zou ik het wel betreuren als er sprake zou zijn van een einde van Plas/Valburg. Weliswaar is fase-2 met de plicht tot gehele of gedeeltelijke vergoeding van bepaalde kosten, zelfs vóórdat er sprake behoeft te zijn van een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen, doctrinair wellicht een wat vreemde eend in de bijt, maar niettemin zou ik deze fase toch niet willen missen; de sprong van 'niets' naar de pre-contractuele plicht tot vergoeding van het positief contractsbelang wordt anders wel enorm groot. En uitgaande van het bestaan van fase-2, vind ik het prima dat fase-3 streng en terughoudend dient te worden toegepast; in negen van de tien gevallen waarin sprake is van fase-3, zou men immers evengoed kunnen verdedigen dat reeds een voorovereenkomst (of rompovereenkomst) tot stand is gekomen, en dat maakt de precontractuele plicht tot vergoeding van het positief contractsbelang in fase-3 direct ook een stuk gemakkelijker aanvaardbaar (en uitlegbaar aan de buitenlandse juristen waarover Drion rept)."6

In (deels) gelijke zin als Knijp schrijft Wessels in zijn annotatie bij JPO/CBB, in overeenstemming met datgene dat Knijp reeds had opgemerkt, dat het in het arrest JPO/CBB uitsluitend en alleen om de derde fase ging en dat de tweede fase in de casus die aan dit arrest ten grondslag lag, in het geheel geen rol heeft gespeeld. Uit deze bewoordingen leid ik af dat ook Wessels het niet zonder meer eens is met de gevolgtrekkingen van Drion.

Bollen lijkt zich daar in grote lijnen bij aan te sluiten wanneer hij opmerkt:

"Drion constateert dat de Hoge Raad 'ernst lijkt te maken met het luisteren naar de praktijk'7. De vraag is of dit een juiste constatering is. Het zal niet als een verrassing komen dat mijn antwoord hierop ontkennend luidt. Veeleer kan de vraag worden gesteld of de Hoge Raad niet eigenlijk aan 'de praktijk' heeft willen duidelijk maken dat zij veel meer in de jurisprudentie leest dan er in staat en dat zij hierdoor dus te vergaande conclusies heeft verbonden aan deze jurisprudentie. Het is echter de vraag of uit dit nieuwe 'standaardarrest' niet opnieuw te ferme conclusies worden getrokken."8

Ten aanzien van de conclusie die wordt getrokken door Tjittes en Hartlief merkt Bollen op:

"Volgens hen heeft de zinsnede uit het arrest Plas/Valburg dat de onderhandelingen in een stadium kunnen zijn gekomen dat het afbreken niet meer vrijstaat zonder de gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden, de beroemde tweede fase dus, geen betekenis meer. Ik zou dit niet zonder meer willen concluderen. M.i. diende de zogenaamde tweede fase niet als een aparte fase te worden gezien, maar bestond en bestaat de mogelijkheid dat de afbrekende partij weliswaar mag afbreken — het afbreken is dus niet onaanvaardbaar — maar zij de gehele of gedeeltelijke kosten van de andere partij moet vergoeden, ofwel omdat er sprake is van en ongerechtvaardigde verrijking, ofwel omdat de redelijkheid en billijkheid dat meebrengen."9

Tot zover een kleine bloemlezing uit de literatuur met betrekking tot de tweede fase uit de driefasenleer in het tijdperk na het arrest JPO/CBB. Ik vraag mij af of hier in de kern niet eenvoudigweg sprake is van een definitiekwestie. Naar ik aanneem zal immers ook Drion de mogelijkheid niet willen uitsluiten dat zich in een onderhandelingsproces omstandigheden voordoen die ertoe leiden dat een partij bij die onderhandelingen verplicht wordt om de onderhandelingskosten van zijn wederpartij te betalen. En het is daarbij heel goed mogelijk dat het dan de kosten betreft waarop de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg reeds het oog heeft gehad, zij het dat die kosten dan niet noodzakelijkerwijs precies zijn in te passen in de driefasenleer. Anders gezegd: zijn de schriftgeleerden het in de kern niet gewoon met elkaar eens en gaat de discussie alleen nog maar over het etiket dat erop zou kunnen worden geplakt? En hoe wezenlijk is dan dat etiket? Bedenk daarbij dat het onderscheid in fasen (de driefasenleer) in de literatuur en de lagere rechtspraktijk vorm heeft gekregen maar door de Hoge Raad nooit zo is benoemd. Kortom: wanneer wij het met elkaar eens zijn dat er zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder er een verplichting bestaat om onderhandelingskosten (waar die dan ook uit mogen bestaan) te vergoeden, dan maakt het in beginsel niet zo heel veel uit welk "label" we daar dan vervolgens op plakken, zolang uiteindelijk maar duidelijk is welke kosten/schade voor vergoeding in aanmerking komen en op welke grondslag (en daarmee onder welke omstandigheden).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.