4.2.4.1.1 Gewezen bestuurder versus (mede)beleidsbepaler

Personen of lichamen die ten tijde van het ontstaan van een belastingschuld bestuurder waren kunnen naast het zittende bestuur aansprakelijk zijn op grond van artikel 36 IW. Niet relevant is hoe lang diegene bestuurder is geweest en of hij formeel of materieel bestuurder was.1 Aldus kan ook een gewezen (mede)beleidsbepaler aansprakelijk worden gesteld, indien hij ten tijde van het ontstaan van de belastingschuld als zodanig kwalificeerde. De gewezen bestuurder blijft aansprakelijk voor de belastingschuld die formeel tijdens zijn bestuurstermijn is ontstaan, maar ook voor belastingschulden die gedurende deze periode materieel verschuldigd waren.

Gelet op het zesde lid van artikel 36 IW heeft de gewezen bestuurder echter een bijzondere positie. De tweede volzin van het vierde lid is niet van toepassing op de gewezen bestuurder. Daardoor wordt hij niet geconfronteerd met de hiervoor beschreven lastige bewijsrechtelijke positie. De gedachte die aan deze versoepeling ten grondslag ligt, is dat de gewezen bestuurder op het moment van het ontstaan van de betalingsonmacht geen bestuurder meer is en daarom niet aan de meldingsplicht kan voldoen.2 Bovendien is hij veelal niet op de hoogte van de betalingsonmacht.3

De logica achter deze gedachte ontgaat mij. Artikel 36 lid 2 IW bepaalt dat iedere bestuurder bevoegd is om namens het lichaam aan de meldingsplicht te voldoen. Onder bestuurder wordt ingevolge het vijfde lid mede verstaan de gewezen bestuurder, alsook de (mede)beleidsbepaler en de rechtspersoon-bestuurder. Betreft het hier een gelijkschakeling voor de gehele bepaling, zoals het geval is in artikel 2:248 (138) lid 7 BW, dan zie ik niet in waarom de gewezen bestuurder geen melding meer kan doen om de enkele reden dat hij geen formeel bestuurder meer is. Ik begrijp dat Raaijmakers de bepaling in deze zin leest als hij schrijft: ‘[i]edereen die als bestuurder in de zin van de bestuurdersaansprakelijkheid wordt beschouwd, kan de betalingsonmacht melden. Dus ook de feitelijke beleidsbepaler, de gewezen bestuurder en de bestuurder van het lichaam dat bestuurder is van het lichaam dat in betalingsonmacht verkeert, kunnen de betalingsonmacht melden.’4 Die stelling is vervolgens niet te rijmen met zijn opmerking, slechts enkele regels verder, dat ‘[d]e gewezen bestuurder niet aan de meldingsplicht [kan] voldoen indien hij op het moment van het ontstaan van de betalingsonmacht geen bestuurder meer is’.5

Wanneer ik deze tegenstrijdigheid projecteer op de positie van de (mede)beleidsbepaler, dan ontstaat mijns inziens het volgende beeld. Ofwel het vijfde lid bewerkstelligt een gelijkschakeling waardoor niet alleen de (mede)beleidsbepaler, maar ook de gewezen bestuurder, ingevolge het tweede lid bevoegd moet worden geacht om aan de meldingsplicht te voldoen, ofwel de (mede)beleidsbepaler is, evenals de gewezen bestuurder, daartoe in beginsel niet bevoegd. In dat laatste geval is de positie van de (mede)beleidsbepaler dus vergelijkbaar met die van een gewezen bestuurder: beiden zijn geen formeel bestuurder en zijn dáárom niet tot het doen van de melding bevoegd. Een (mede)beleidsbepaler is immers per definitie geen formeel bestuurder. In dat licht zie ik niet in waarom voor de gewezen bestuurder wel een uitzondering moet worden gemaakt ten aanzien van de bewijsrechtelijke positie, terwijl op de (mede)beleidsbepaler – eveneens niet bevoegd tot het doen van een melding – wel de zware last drukt die ook het formele bestuur ten deel valt wanneer niet of niet tijdig aan de meldingsplicht is voldaan. Het enkel kwalificeren als (mede)beleidsbepaler leidt er in die gevallen namelijk toe, dat de aansprakelijkheid in beginsel vaststaat, tenzij de (mede)beleidsbepaler aannemelijk maakt dat hem niet kan worden verweten dat het lichaam niet aan de meldingsplicht heeft voldaan en vervolgens aannemelijk maakt dat de niet tijdige betaling niet aan hem te wijten is. Dit laatste lijkt mij des te kwalijker, wanneer wordt bedacht dat een (mede)beleidsbepaler in beginsel ook niet bevoegd is om namens de vennootschap betalingen te verrichten. In wezen wordt hierbij ten onrechte verondersteld dat elke (mede)beleidsbepaler over één kam is te scheren, zich dezelfde bevoegdheden eigen heeft gemaakt en steeds in gelijke mate samen met de formele bestuurders optrekt, dan wel zodanige controle over hen heeft, dat telkens aan de verplichtingen die op de formele bestuurders rusten, kan worden voldaan. Mijns inziens dient de (mede)beleidsbepaler in dezelfde positie als de gewezen bestuurder te worden gebracht, wanneer uit de omstandigheden die aanleiding geven om de betrokkene als zodanig te kwalificeren, blijkt dat hij niet de mogelijkheid heeft gehad om aan de meldingsplicht te voldoen, doordat hij daartoe niet bevoegd was.

Er wringt hier nog een andere omstandigheid, die overigens geldt voor alle aansprakelijkheidsbepalingen waarin de (mede)beleidsbepaler met de formele bestuurder wordt gelijkgesteld. Voor zowel de formele als de gewezen bestuurder is de positie ten aanzien van artikel 36 IW aanstonds duidelijk. De benoeming tot statutair bestuurder en het eventuele ontslag markeren de periode waarin zij verantwoordelijk zijn voor het voldoen aan de in artikel 36 IW neergelegde verplichting. Tegelijkertijd is voor hen duidelijk dat zij daarom aansprakelijk (kunnen) worden gesteld, wanneer aan die verplichtingen niet wordt voldaan. Bovendien zijn zij bevoegd (geweest) om aan deze verplichtingen te voldoen. De hoedanigheid van bestuurder brengt ten slotte het vereiste inzicht in de administratie en financiële positie van het lichaam met zich. Deze uitgangspunten gelden niet noodzakelijkerwijs voor de (mede)beleidsbepaler. Ik durf zelfs het standpunt in te nemen dat er (mede)beleidsbepalers zijn die zich niet realiseren dat zij als zodanig kwalificeren, zodat evenmin voor hen duidelijk kan zijn welke risico’s zij lopen en aan welke verplichtingen zij dienen te voldoen. De concrete omstandigheden van het geval zijn leidend voor de vraag of van een (mede)beleidsbepaler kan worden gesproken. Die omstandigheden worden pas in rechte belicht, daaruit volgt een oordeel van de rechter en pas dan zal voor deze (mede)beleidsbepaler vaststaan dat hij hangt. De vaagheid van de norm die tot kwalificatie leidt, brengt met zich dat (mede)beleidsbepalers niet goed kunnen inschatten of en in hoeverre zij een aansprakelijkheidsrisico lopen.6 Goed, de kwaadwillende (mede)beleidsbepaler – de ware misbruiker of opdrachtgever achter de schermen – zal zich daarvan terdege bewust zijn. De ‘bonafide’ (mede)beleidsbepaler toch zeker niet, althans in veel mindere mate, en dat is mijns inziens bezwaarlijk. In het kader van artikel 36 IW zal degene die vreest als (mede)beleidsbepaler te worden aangemerkt het bestuur (schriftelijk) moeten aansporen om aan de meldingsplicht te voldoen, dan wel zal diegene er anderszins in moeten voorzien dat aan de meldingsplicht wordt voldaan, wil hij kunnen ontkomen aan het strenge bewijsregime.

Een lichtpunt voor de (mede)beleidsbepaler en een nuancering van de hel en verdoemenis die uit zijn onbevoegdheid lijkt voort te spruiten, is de ‘bekendheidsleer’ die een vast gegeven is geworden in de rechtspraak van de Hoge Raad en waaraan hiervoor al werd gerefereerd. Deze leer houdt in dat een melding in het kader van artikel 36 IW niet is vereist, wanneer de Ontvanger al op de hoogte is of behoorde te zijn van de betalingsonmacht van de vennootschap.7 Hierbij verdient de opmerking dat deze leer niet geldt in geval van een naheffingsaanslag die het gevolg is van opzet of grove schuld; de situatie zoals bedoeld in artikel 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit IW 1990.8 Is de Ontvanger op de hoogte van de betalingsonmacht of kon hij dat redelijkerwijs zijn, dan kan het lichaam en zijn bestuurders niet worden tegengeworpen dat er geen melding is gedaan. Daarnaast dient iedere brief die als melding is bedoeld als zodanig te worden aangemerkt en dient elke omstandigheid op grond waarvan de Ontvanger weet of redelijkerwijs kan weten dat er betalingsproblemen zijn te worden aangemerkt als een melding. Ook het indienen van een verzoek om uitstel van betaling waaruit is af te leiden dat het verzoek ook als melding is te beschouwen, moet als melding van betalingsonmacht worden aangemerkt.9 Ten aanzien van het verzoek om uitstel van betaling speelt mijns inziens echter weer de bevoegdheidsproblematiek, terwijl dit tegelijkertijd als een daad van bestuur zou kunnen worden beschouwd die als omstandigheid kan worden meegewogen bij de kwalificatie als (mede)beleidsbepaler. Dat laat onverlet dat een (mede)beleidsbepaler – voor zover deze onbevoegd moet worden geacht om een melding te kunnen doen – indirect aan de meldingsverplichting kan voldoen door de Ontvanger op de hoogte te brengen van de betalingsonmacht op zodanige wijze dat de Ontvanger weet of behoort te weten dat het lichaam betalingsproblemen heeft. Het heeft mijns inziens echter de voorkeur dat de (mede)beleidsbepaler bevoegd moet worden geacht om een melding te doen, althans dat de bevoegdheid van degene die meldt in feite geen punt van discussie kan zijn, wanneer duidelijk is dat de Ontvanger op de hoogte was of behoorde te zijn van de betalingsproblemen.