7.2.2 Het eerste Titel 9-boekjaar na beëindiging groepsregime

In de gevallen dat een vereiste instemming ontbreekt, een niet-toegestane taal is gehanteerd, de financiële gegevens van de groepsrechtspersoon buiten de consolidatie zijn gelaten of sprake is van het niet, niet tijdig of niet volledig deponeren van de de jaarrekening van de groepsrechtspersoon vervangende stukken, is het duidelijk dat voor dat jaar de groepsrechtspersoon niet bevoegd is tot het gebruik van het groepsregime. Als wel eerder de 403-verklaring is gedeponeerd, hetgeen waarschijnlijk is omdat een 403-verklaring doorgaans voor meerjarig gebruik is, loopt de daarin vervatte hoofdelijke aansprakelijkstelling normaliter door zolang geen intrekking ervan heeft plaatsgevonden en als wel intrekking heeft plaatsgevonden, tot het moment dat jegens schuldeisers op deze intrekking beroep kan worden gedaan. Het risico dat een 403-aansprakelijkstelling wordt vergeten is wel aanwezig in alle gevallen dat de beëindiging van het groepsregime intreedt doordat aan een van de andere constitutieve vereisten niet langer wordt voldaan. Ik verwijs naar mijn opmerkingen over ‘vergeten intrekking’ in paragraaf 7.3.2.

Het kan natuurlijk ook zo zijn dat de 403-aansprakelijke maatschappij niet langer bereid is om de risico’s die verbonden zijn aan de in de 403-verklaring opgenomen aansprakelijkstelling blijvend te dragen. De achtergrond kan ook zijn dat de huidige moedermaatschappij binnen de groep een tussenhoudstermaatschappij is en dat vanwege het toch al consolideren op hoger niveau binnen de groep besloten is de 403-aansprakelijkstelling op dat hogere niveau te doen plaatsvinden. De maatschappij die niet langer de 403-aansprakelijke maatschappij wil zijn, zal haar 403-aansprakelijkstelling willen intrekken of anderszins doen beëindigen. Er is evenwel geen voorschrift over het tijdstip waarop de intrekking dan moet plaatsvinden. Ten aanzien van het intrekken van die hoofdelijke aansprakelijkstelling is in art. 2:404 lid 1 BW de volgende voorziening opgenomen:

Er wordt in deze bepaling niet geformuleerd dat de 403-aansprakelijkstelling wordt ingetrokken door het depot van een daartoe strekkende verklaring, maar ‘kan worden ingetrokken’. Aldus is het intrekken van de 403-aansprakelijkstelling door depot van de intrekkingsverklaring een van de vormen waarmee de 403-aansprakelijkstelling voor alle schulden uit toekomstige rechtshandelingen van de rechtspersoon kan worden beëindigd. Zoals de formulering laat zien is sprake van een generieke vorm van beëindiging van toekomstige hoofdelijke aansprakelijkheid. Ook toereikende tot beëindiging van voortgezette aansprakelijkheid strekkende clausules in 403-verklaringen hebben een generiek karakter. Een specifieke vorm van beëindiging voor toekomstige aansprakelijkheid is het rechtstreeks informeren van de rechthebbenden op de uit de rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende vorderingsrechten jegens die rechtspersoon. Het rechtstreeks informeren kan de aansprakelijkheid jegens die rechthebbenden voor de toekomst uitsluiten maar zolang er geen gedeponeerde intrekkingsverklaring is, kunnen niettemin anderen die uit nieuwe rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende vorderingsrechten jegens de rechtspersoon hebben, een beroep doen op de 403-verklaring.

Als de 403-aansprakelijkstelling is ingetrokken door depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister, werkt de intrekking vanaf het moment dat daarop voor de uit rechtshandelingen met de groepsrechtspersoon voortvloeiende schulden een beroep kan worden gedaan. Dit blijkt uit art. 2:404 lid 2 BW waarin is bepaald:

Deze woordkeuze laat zien dat de aansprakelijkheid die uit hoofde van art. 2:403 BW is ontstaan, voor de schulden uit rechtshandelingen die zijn aangegaan tot het moment dat de intrekking door depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister werkt, door de intrekking niet wordt beëindigd. Deze niet-beëindigde aansprakelijkheid wordt aangeduid als de overblijvende of resterende hoofdelijke aansprakelijkheid van de maatschappij die haar in de door haar gegeven 403-verklaring belichaamde 403-aansprakelijkstelling heeft ingetrokken door deponering van een daartoe strekkende verklaring. Ik noem deze kortweg restaansprakelijkheid. Deze ten behoeve van de voormalige 403-rechtspersoon geldende restaansprakelijkheid moet de moedermaatschappij uit hoofde van art. 2:376 BW in haar jaarrekening als onderdeel van de waarborgverplichtingen vermelden. Deze restaansprakelijkheid kan nog toenemen omdat de restaansprakelijkheid ook betrekking kan hebben op duurovereenkomsten en andere langdurige overeenkomsten van de voormalige 403-rechtspersoon van vóór de werking van de intrekking. Zij zal afnemen naar gelang restaanspraken verjaren, restaanspraakgerechtigden van hun afspraken afstand doen, de voormalige 403-rechtspersoon zijn verplichtingen nakomt, dan wel voldoening van restaanspraken plaatsvindt. In het laatste geval heeft de moedermaatschappij regres op de voormalige 403-rechtspersoon.

Daar de intrekking van een 403-aansprakelijkstelling door depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister voor (potentiële) schuldeisers van grote betekenis is of kan zijn, komt het mij gewenst voor dat hiervan onverwijld bekendheid wordt gegeven. Ik kan mij daarom voorstellen dat er naast het vereiste depot van de intrekkingsverklaring bij het handelsregister, een verplichting komt dat bekendmaking van deze intrekking ook moet geschieden op de website van de moedermaatschappij en op die van de betrokken rechtspersoon.

Ten aanzien van de intrekking door depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister merk ik op dat als de intrekking betreft een NV, BV, SE met statutaire zetel in Nederland, een SCE met statutaire zetel in Nederland dan wel een andere bij AMvB aangewezen rechtspersoon of vennootschap1 op de Kamer van Koophandel de zorg rust om hiervan zo spoedig mogelijk mededeling te doen in een door haar verzorgd publicatieblad of ander even doeltreffend instrument dat ten minste het gebruik omvat van een systeem dat in chronologische volgorde via een centraal elektronisch platform toegang tot de openbaar gemaakte informatie biedt. Jegens een schuldeiser die onkundig is van de intrekking, komt in dat geval de maatschappij die haar 403-aansprakelijkstelling heeft ingetrokken, eerst een beroep op de werking van het depot van de intrekkingsverklaring toe nadat deze mededeling heeft plaatsgevonden. Een schuldeiser die aantoont dat hij onmogelijk kennis heeft kunnen nemen van deze mededeling, kan zich erop beroepen dat hij van hetgeen bekend is gemaakt, onkundig is, mits dit beroep plaatsvindt binnen vijftien dagen nadat de mededeling heeft plaatsgevonden. Als een schuldeiser op andere wijze van de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling of van de beëindiging anderszins op de hoogte is, geldt dat vanaf dat moment jegens hem een beroep op de intrekking kan worden gedaan ongeacht of het depot van de intrekkingsverklaring heeft plaatsgevonden en – indien van toepassing – de Kamer van Koophandel de daaromtrent vereiste mededeling heeft gedaan. De bewijslast van deze wetenschap indien de schuldeiser de wetenschap van intrekking ontkent, rust op de voormalige 403-aansprakelijke maatschappij.2

Niet uit te sluiten is dat in de 403-verklaring al bij voorbaat is opgenomen dat de daarin opgenomen aansprakelijkstelling (1) haar werking verliest voor de door de 403-rechtspersoon aangegane rechtshandelingen die na het laatste boekjaar dat van de regeling gebruik is gemaakt, zijn aangegaan of (2) haar werking verliest voor rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon die zijn aangegaan na het depot van de eerstvolgende in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW ingerichte jaarrekening in de voor openbaarmaking bestemde vorm bij het handelsregister, tezamen met indien van toepassing, het bestuursverslag en overige gegevens (waaronder ook de accountantsverklaring).

In het eerste geval is al bij voorbaat intrekking in de verklaring gestipuleerd. De redenering zou kunnen zijn dat in die situatie schuldeisers bedacht kunnen zijn op beëindiging van het groepsregime. Deze redenering berust op de gedachte dat schuldeisers continue de 403-verklaring kunnen raadplegen. Dat is niet het geval. Schuldeisers hebben geen onbelemmerde toegang tot de 403-verklaring. Tot deze stukken is geen (elektronische) toegang via een standaardmodule mogelijk. Om daarin inzage of een afschrift daarvan te verkrijgen is een telefonisch of schriftelijk verzoek nodig en is een vergoeding3 verschuldigd. Dit bezwaar zou er niet zijn als zou zijn bepaald dat bij gebruik van het groepsregime de 403-verklaring steeds kosteloos voor schuldeisers toegankelijk is (of tegen een vergoeding die gelijk is aan de vergoeding voor de toegang tot de gedeponeerde jaarrekening als er geen gebruik wordt gemaakt van het groepsregime). Reeds vanwege het gebrek aan onbelemmerde toegang acht ik de hier bedoelde 403-verklaring voor een rechtsgeldig gebruik van het groepsregime onvoldoende. Daarnaast acht ik het hanteren van een dergelijke 403-verklaring ontoereikend voor een rechtsgeldig gebruik van het groepsregime omdat schuldeisers hierdoor afhankelijk zijn van het gedrag van de 403-aansprakelijke maatschappij met als consequentie dat zij ingaande de aanvang van het nieuwe boekjaar geen dekking voor nieuwe rechtshandelingen hebben uit hoofde van de in de 403-verklaring opgenomen aansprakelijkstelling. Het laatstgenoemde bezwaar zou er natuurlijk niet zijn als zoals in het tweede geval, zou zijn bepaald dat de aangegane rechtshandelingen onder de aansprakelijkheid blijven vallen tot het moment dat de jaarrekening over een nieuw boekjaar in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW wordt ingericht, gecontroleerd en openbaargemaakt (tezamen met het bestuursverslag en de overige gegevens). Dat past in de unitaire regeling en lijkt ook te sporen met de wijze waarop die is geïnterpreteerd door de Ierse en de Duitse wetgever, maar verdraagt zich niet goed met de Nederlandse regeling, althans niet in mijn ‘ten minste’-uitleg van het dekkingsbereik.

Als het depot van de verklaring van de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling gedurende het boekjaar plaatsvindt, is het evident dat in elk geval over het lopende boekjaar de jaarrekening conform de toepasselijke regels zonder het gebruik van het groepsregime moet worden ingericht, met indien van toepassing, het bestuursverslag en de overige gegevens (waaronder de accountantsverklaring). Die toepasselijke regels hangen wel af van de omvang van de rechtspersoon en het daarmee verbonden jaarrekeningregime.4 Anders dan in de EU richtlijn jaarrekeningen is de vaststelling daarvan niet altijd even eenvoudig. Dit komt omdat in de formulering van de grootte-criteria voorkomt het zinsdeel ‘op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata’. Daardoor is niet duidelijk of de cijfers over het laatst vrijgestelde jaar moeten worden herrekend alsof Titel 9 Boek 2 BW wel van toepassing was geweest. Gelet op de unitaire regeling zou het alleen moeten gaan om de cijfers over het eerste jaar na het vrijgestelde jaar. Ook is de wettelijke regeling niet duidelijk over de in de jaarrekening ter vergelijking op te nemen cijfers. Daarbij gaat het om de vraag of die cijfers alsdan mogen worden weggelaten dan wel volstaan kan worden met cijfers uit de laatste vrijgestelde jaarrekening dan wel om naar Titel 9 Boek 2 BW herrekende cijfers.

Een vraagstuk dat eveneens opkomt is wat rechtens geldt bij intrekking gedurende het lopende jaar voor het jaar dat daaraan voorafgaat. De vraag is dan of het groepsregime nog kan worden benut, vanwege de intrekking van de aansprakelijkstelling door een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister in het lopende boekjaar. Aangenomen dat nog geen depot van de vervangende stukken over dat jaar heeft plaatsgevonden, kan er twijfel ontstaan of voor dat jaar van het groepsregime gebruik kan worden gemaakt. In een redenering dat de 403-verklaring er nog steeds ligt en de intrekking pas werkt voor het lopende boekjaar, kan over het voorafgaande boekjaar van het groepsregime gebruik worden gemaakt aangenomen dat aan de andere voorwaarden wordt voldaan, voor zover zij nog niet zijn vervuld. Van deze opvatting ga ik hierna uit. Niettemin wijs ik erop dat ook de opvatting voorkomt dat intrekking van de aansprakelijkstelling gelijk wordt gesteld met het niet meer werken van de 403-verklaring, en dat er daardoor feitelijk geen 403-verklaring meer is zodat van het groepsregime geen gebruik meer kan worden gemaakt op het moment dat uiterlijk aan alle voorwaarden moet zijn voldaan. Als in die opvatting de jaarrekening over het voorafgaande boekjaar is vastgesteld op een tijdstip dat vóór het intrekkingsmoment ligt, zijn er uiteenlopende opvattingen over het gebruik van het groepsregime over het voorafgaande jaar, variërend van dat ook in die situatie voor dat jaar het groepsregime niet meer mogelijk is5 met als consequentie dat de algemene vergadering van de groepsrechtspersoon tot herroeping van de vaststelling moet overgaan, tot het standpunt dat in elk geval de vastgestelde jaarrekening, ook al is die summier ingericht, moet worden gedeponeerd.6 In de situatie dat zonder het groepsregime het bestuursverslag en de overige gegevens (waaronder accountantsverklaring) vereist zijn, zullen deze stukken in overeenstemming met de eisen van Titel 9 Boek 2 BW moeten worden ingericht en worden gedeponeerd.

De voormelde problematiek over het ingangstijdstip van de gebruikelijke regels zou worden vermeden, en ook meer passen in de unitaire regeling zoals ik in paragraaf 5.1.1 heb opgemerkt, indien in de wettelijke regeling zou zijn vastgelegd dat de 403-aansprakelijkstelling kan worden ingetrokken op zijn vroegst een jaar na het laatste gebruik van het groepsregime door deze rechtspersoon.

In de eerstvolgende geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij na de intrekking, dan wel in haar afzonderlijk gedeponeerde tot deze geconsolideerde jaarrekening behorende lijst van geconsolideerde maatschappijen en overige belangen (art. 2:414 BW) zal de moedermaatschappij bij de opgaaf over de voormalige 403-rechtspersoon niet meer vermelden dat er voor deze rechtspersoon een 403-aansprakelijkstelling is. Vooral bij groepen van aanzienlijke omvang zal het achterwege laten van die opgaaf niet gauw opvallen. Om die reden zou het naar mijn mening gewenst zijn dat uit informatieoogpunt van de intrekking expliciet melding in deze geconsolideerde jaarrekening wordt gemaakt, dan wel als van de intrekking een afzonderlijke mededeling op de website van de moedermaatschappij heeft plaatsgevonden, een verwijzing daarnaar in de geconsolideerde jaarrekening.

In strikte zin is ook sprake van beëindiging van het gebruik van het groepsregime indien binnen de groep waartoe de rechtspersoon behoort, is besloten om de 403-verklaring niet langer door de uiteindelijke consoliderende moedermaatschappij te laten afgeven maar op groepsdeelniveau door de tussenhoudstermaatschappij tot wier groepsdeel de rechtspersoon behoort.7 In die situatie zal de moedermaatschappij haar 403-aansprakelijkstelling intrekken en zal de tussenhoudstermaatschappij de vereiste 403-verklaring afgeven. Voor het bereiken van rechtsgeldig voortgezet gebruik van het groepsregime zal de tussenhoudstermaatschappij wel een geconsolideerde jaarrekening moeten opstellen met daarin op geconsolideerde wijze verwerking van de financiële gegevens van de rechtspersoon, zal er een zodanige afstemming tussen de nieuwe hoofdelijke aansprakelijkstelling van de tussenhoudstermaatschappij en de werking van de intrekking moeten zijn dat aansluitend gebruik van het groepsregime mogelijk is, zal van de tussenhoudstermaatschappij de geconsolideerde jaarrekening met bestuursverslag en accountantsverklaring moeten worden gedeponeerd en zullen de nieuwe 403-verklaring en de instemmingsverklaring(en) van de rechtstreekse aandeelhouders moeten worden gedeponeerd. Zou de aansluiting in aansprakelijkstellingen niet goed zijn dan ontstaat de situatie dat over het tussenliggende jaar het groepsregime niet voor gebruik in aanmerking komt.