9.6 Rechtszekerheid vs. flexibiliteit in het Nederlandse commune bevoegdheidsrecht

Het Nederlandse commune bevoegdheidsrecht, zoals dat sinds 1 januari 2002 is neergelegd in art. 1-14 Rv, laat zich kenmerken als een rigide en vastomlijnd jurisdictiestelsel met daarin de voorspelbaarheid van rechtsmacht als leidend beginsel. De bevoegdheidsgronden zijn doorgaans nauw afgebakend. De wetgever heeft gekozen voor harde regels van jurisdictierecht waarbij aan de Nederlandse rechter in beginsel geen of slechts een geringe discretionaire beoordelingsvrijheid wordt gelaten om te bepalen of hem al dan niet rechtsmacht toekomt. Doorgaans kunnen partijen op grond van de afzonderlijke bevoegdheidsgronden op vrij eenvoudige wijze bepalen of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om van een zaak kennis te nemen. Rechtszekerheid gaat boven flexibiliteit, althans zo lijkt het op het eerste gezicht. Een nadere bestudering van de rechtsmachtregeling leert dat op dit uitgangspunt een aantal belangrijke uitzonderingen bestaat in de vorm van (in ieder geval) drie flexibiliteitsmechanismen: forum non conveniens, forum conveniens en forum necessitatis.1 Deze drie fora laten zich kenmerken als vage, open bevoegdheidsnormen welke ter nadere rechterlijke invulling staan. Deze fora verschaffen de Nederlandse rechter een ruime discretionaire beoordelingsvrijheid om van geval tot geval te bepalen of de uitoefening van rechtsmacht gerechtvaardigd is. Dat maakt de rechtsmachtregeling flexibel, maar tegelijk onvoorspelbaar. Immers, vooraf valt niet met zekerheid te zeggen in welke gevallen de Nederlandse rechter zich forum (non) conveniens of forum necessitatis acht. Wanneer heeft een zaak (on)voldoende aanknopingspunten met de rechtssfeer van Nederland? En wanneer is een gerechtelijke procedure in het buitenland onmogelijk of kan van de eiser niet verwacht worden dat hij zich onderwerpt aan het oordeel van een buitenlands gerecht? Hoe verhouden deze onvoorspelbare fora zich tot het in het Nederlandse IPR-bevoegdheidsrecht zo hoog gehouden beginsel van rechtszekerheid? Verzet de rechtszekerheid zich niet tegen het gebruik van open, vage bevoegdheidsnormen? Toegegeven zij dat het forum (non) conveniens en forum necessitatis de voorspelbaarheid van rechtsmacht en de rechtszekerheid in het IPR-bevoegdheidsrecht niet ten goede komen. Toch zijn er mijns inziens gerechtvaardigde argumenten voor het opnemen van deze open bevoegdheidsnormen in het Nederlandse commune jurisdictierecht.

Het forum non conveniens van art. 4 lid 3 sub b Rv en de specifieke forum conveniens-variant van art. 5 Rv vinden hun rechtvaardiging in het streven van de Nederlandse wetgever om de rechtsmacht af te stemmen op het belang van het kind. In zaken van de ouderlijke verantwoordelijkheid staat het belang van het kind steeds centraal. Het belang van het kind is bepalend voor de rechtsmacht, maar laat zich niet op eenvoudige wijze uitschrijven in vastomlijnde en nauwe bevoegdheidsgronden. Uitgangspunt is dat de gerechten van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in beginsel het beste in staat zijn om zich in het belang van het kind uit te laten over een maatregel inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid. Met deze algemene bevoegdheidsgrond kan echter niet worden volstaan, omdat het belang van het kind soms de tussenkomst van een ander gerecht kan vergen dan het gerecht van de staat waar het kind gewoonlijk verblijft. Zie ook de uitzonderingen op deze algemene bevoegdheidsgrond in de Verordening Brussel IIbis (hoofdstuk 6). Het belang van het kind vergt dus enige flexibiliteit van het jurisdictierecht. Daarin voorziet het forum non conveniens van art. 4 lid 3 sub b Rv en het specifieke forum conveniens van art. 5 Rv. Aan de hand van deze open normen bepaalt de Nederlandse rechter van geval tot geval of de uitoefening van rechtsmacht gelet op het belang van het kind gerechtvaardigd is.

Wat is de rechtvaardiging voor het mogelijk maken van een algemene forum conveniens-variant in art. 3 sub c Rv? Waarom heeft de Nederlandse rechter in verzoekschriftzaken een discretionaire beoordelingsvrijheid om rechtsmacht te aanvaarden zodra de zaak voldoende binding met de rechtssfeer van Nederland heeft? Ook het forum conveniens is een open bevoegdheidsnorm in het Nederlandse commune recht die de voorspelbaarheid van rechtsmacht niet ten goede komt. Het opnemen van een 'open ended' rechtsmachtregel in verzoekschriftzaken is echter nodig gebleken omdat de inrichting van het Nederlandse commune bevoegdheidsrecht daarom vraagt. Onder 'oud' procesrecht had de Nederlandse rechter en in het bijzonder de rechter te ' s-Gravenhage in verzoekschriftprocedures in beginsel altijd rechtsmacht, zelfs indien de zaak geen of onvoldoende aanknopingspunten met de rechtssfeer van Nederland vertoonde. Dat is anders onder 'nieuw' Rv. Na 1 januari 2002 komt de Nederlandse rechter in verzoekschriftzaken alleen rechtsmacht toe in de uitdrukkelijk in art. 1-14 Rv genoemde gevallen. De onbegrensde internationale bevoegdheid van de Haagse rechter is komen te vervallen. De Nederlandse wetgever vond het ondoenlijk om in de wet een uitputtende opsomming van bevoegdheidsgronden op te nemen, zodat gekozen is voor een open bevoegdheidsnorm. De Nederlandse rechter verklaart zich in verzoekschriftzaken steeds bevoegd, indien de zaak voldoende binding met de rechtssfeer van Nederland heeft.

Ten slotte is een uitzondering op het beginsel van rechtszekerheid gerechtvaardigd in gevallen waarin — in termen van rechtsmacht — nood dreigt. Indien een gerechtelijke procedure in het buitenland onmogelijk blijkt, is de Nederlandse rechter gelet op het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht van toegang tot de rechter verplicht om rechtsmacht uit te oefenen. Nood schept rechtsmacht. Met de forum necessitatis-regeling is een element van onvoorspelbaarheid in het Nederlandse commune jurisdictierecht geïntroduceerd. Op voorhand is niet duidelijk welke omstandigheden wel en welke geen rechtvaardiging zijn voor het aannemen van een noodbevoegdheid. Deze open bevoegdheidsnorm komt de rechtszekerheid niet ten goede. Waarom is een noodbevoegdheid dan toch gerechtvaardigd? De rechtvaardiging kan mijns inziens gevonden worden in de bijzondere aard van het forum necessitatis. Forum necessitatis is geen doorsnee bevoegdheidsgrond, maar een bijzondere die slechts in uitzonderlijke gevallen waarin 'cléni de justice' op de loer ligt rechtsmacht schept. Het is een ultimum remedium waartoe art. 6 EVRM noopt en waarbij de rechtszekerheid een minder belangrijke rol heeft te vervullen. Overigens geldt art. 6 EVRM ook in het Europese 1PR-bevoegdheidsrecht. Het recht op toegang tot de rechter is een fundamenteel recht, dat ook gewaarborgd dient te worden in communautaire regelingen. Voor het IPR-bevoegdheidsrecht betekent dit dat de aanlegger van een procedure altijd toegang moet kunnen hebben tot ten minste één bevoegd forum. Indien onder de gelding van bijvoorbeeld de EEX-Verordening of de Verordening Brussel IIbis een 'cléni de justice' dreigt, dan zullen de gerechten van lidstaten zich ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke forum necessitatis-regeling in deze verordeningen toch als noodforum bevoegd moeten verklaren.