7.3.4 Alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie

De problemen die kunnen ontstaan bij de vervolging van vermogensdelicten vinden niet alleen hun oorsprong in de wijze van strafbaar stellen. Ook ons procesrecht, in het bijzonder de in de art. 348 en 350 Sv vastgelegde grondslagleer en de manier waarop de Hoge Raad daarmee omgaat, speelt daarbij een rol. In het kort komt het grondslagstelsel erop neer dat de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting, bij de beraadslaging in raadkamer en in zijn uitspraak is gebonden aan de tenlastelegging. Wat niet is ten laste gelegd, is niet aan de orde. Een primair-subsidiaire of een alternatieve tenlastelegging geeft de rechter iets meer ruimte, maar de Hoge Raad eist wel dat de rechter een keuze maakt tussen in de tenlastelegging opengelaten alternatieven als dat van belang is voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde. Een alternatieve bewezenverklaring of kwalificatie is dus niet toegestaan. Dit kan tot problemen leiden als niet meer kan worden vastgesteld dan dat de verdachte in ieder geval een van de elkaar uitsluitende feiten heeft begaan. Een nadere keuze is dan soms niet verantwoord. Het zou zuiver, maar erg onbevredigend zijn als de rechter in een dergelijk geval zou vrijspreken. Bevredigender is het als de rechter in een dergelijk geval, ondanks de twijfel, toch voor een van beide alternatieven kiest. De vraag is alleen of daarmee recht wordt gedaan. In dit onderzoek is niet het grondslagstelsel ter discussie gesteld. Het onderhavige onderzoek strekt zich slechts uit tot de vraag of binnen ons stelsel mogelijkheden tot versoepeling zijn, in het bijzonder in de vorm van een alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie.

In hoofdstuk 6 is onderzoek gedaan naar de Duitse praktijk. In Duitsland kan de rechter komen tot een alternatieve veroordeling. Dit wordt een Wahlfeststellung genoemd. Als belangrijk argument vóór een Wahlfeststellung wordt in de Duitse literatuur genoemd dat het onacceptabel is een verdachte vrij te spreken als vaststaat dat hij bijvoorbeeld diefstal of verduistering heeft gepleegd en alleen niet kan worden vastgesteld welke van beide delicten hij precies heeft begaan. Dit wordt redelijk gevonden, opdat de dader van een misdrijf in een individueel geval niet profiteert van de gedifferentieerde manier waarop sociaal schadelijk gedrag is strafbaar gesteld. Noch het beginsel “nullum crimen sine lege” noch het beginsel “in dubio pro reo” staat hieraan in de weg. Een Wahlfestellung – die wettelijk niet geregeld is en daarom enigszins omstreden is – is een uitzonderingsconstructie die alleen is toegestaan als een eenduidige veroordeling niet mogelijk is.

Een dergelijke oplossing zou ook in te passen zijn in het Nederlandse systeem. Dat kan wellicht zelfs zonder wetswijziging. Alternatieve tenlasteleggingen zijn toegestaan. De enige stap die gezet zou moeten worden, zou zijn dat de Hoge Raad de eis dat de rechter een keuze maakt tussen in de tenlastelegging opengelaten alternatieven tot op zekere hoogte loslaat. Daarbij kan aangeknoopt worden bij de voorwaarden die in het Duitse recht worden gesteld. Die voorwaarden zouden kunnen zijn: