7.3.2 De ontwikkeling van de vermogensdelicten

In de literatuur wordt diefstal vaak genoemd als hét voorbeeld van een formeel delict, dat wil zeggen een delict dat een specifieke handeling (en niet het veroorzaken van een gevolg) strafbaar stelt. Dat is op zichzelf verdedigbaar want als men art. 310 Sr bekijkt, is daar een handeling strafbaar gesteld, namelijk het wegnemen van een goed van een ander. Toen het huidige Wetboek van Strafrecht net was ingevoerd werd wegnemen feitelijk uitgelegd en betekende wegnemen het verplaatsen van een goed. Bij die betekenis kon diefstal goed worden aangemerkt als een delict met formele trekken. In de rechtspraak werd het bestanddeel wegnemen al snel na de invoering van het Wetboek van Strafrecht vrij functioneel uitgelegd. Vereist werd dat de dader zich de feitelijke heerschappij over het goed had verschaft of het goed aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende had onttrokken. Dat duidt niet zozeer op het verrichten van een handeling, maar meer op het veroorzaken van een gevolg. Zo bezien kan diefstal ook als een materieel delict, dat wil zeggen een delict dat het bewerkstelligen van een bepaald gevolg strafbaar stelt, worden aangemerkt. Dat is enigszins opmerkelijk, omdat de verschillende vermogensdelicten nu juist hun bestaansrecht lijken te ontlenen aan hun grenzen, die dan weer verband houden met de verschillende handelingen die in die delicten zijn strafbaar gesteld. Die handelingen zijn wegnemen (diefstal), het toe-eigenen van een goed dat iemand al onder zich heeft (verduistering) en afgeven (afpersing en oplichting). Ook het toe-eigenen van een goed dat men al onder zich heeft en afgeven hebben materiële trekken. Iemand heeft een goed (anders dan door misdrijf) onder zich in de zin van art. 321 Sr als dat goed aan hem is toevertrouwd of indien sprake is van een rechtsverhouding waaruit noodwendig voortvloeit dat hij dat goed onder zich heeft. Een feitelijke machtsverhouding tot het goed is daartoe niet steeds voldoende.1 Het onder zich hebben is op zichzelf niet als een handeling aan te merken, en al helemaal niet als een strafbare handeling. De strafbare handeling in art. 321 Sr is het toe-eigenen. Van toe-eigenen in de zin van art. 321 Sr is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.2 Toe-eigenen is wel een handeling, maar het verrichten van die handeling brengt direct een gevolg met zich mee, namelijk dat degene die gerechtigd was als heer en meester over dat goed te beschikken daartoe niet meer in staat is. Hij is kortom, net als het slachtoffer van diefstal, zijn heerschappij over het goed kwijt. Voor afgifte geldt iets soortgelijks. Afgifte is, zo blijkt uit hoofdstuk 3, een constitutief element van afpersing en oplichting. Niet de toegebrachte schade noch het enkele in dwaling brengen met het doel van benadeling is voldoende voor voltooiing van oplichting. Daarvoor is daadwerkelijke afgifte nodig, aldus reeds de Commissie De Wal tijdens haar beraadslagingen over de strafbaarstelling van oplichting.3 De Hoge Raad formuleert het aldus, dat voor afgifte is vereist dat het goed uit de macht van het slachtoffer raakt.4 Ook het slachtoffer van afpersing en oplichting raakt zijn goed dus kwijt. Zo bezien zouden ook verduistering, afpersing en oplichting als materiële delicten kunnen worden aangemerkt, of in ieder geval als delicten met materiële trekken.

De functionele uitleg die in de rechtspraak al snel na de invoering van het Wetboek van Strafrecht aan de vermogensdelicten werd gegeven, heeft geleid tot verschuiving en vervloeiing van grenzen. De wens van de wetgever om de vermogensdelicten scherp van elkaar te onderscheiden verdween daarbij naar de achtergrond. De grenzen tussen in de eerste plaats diefstal en afpersing en in de tweede plaats diefstal en oplichting lijken in sommige zaken verdwenen. De Hoge Raad legt de onderscheidende bestanddelen ruim uit en aanvaardt expliciet overlap. Ook tussen afpersing en oplichting zou overlap kunnen bestaan, maar op dat punt is te weinig jurisprudentie beschikbaar om stellige uitspraken te doen. Het enige delict dat nog steeds is afgegrensd van de andere vermogensdelicten, is verduistering. Het bestanddeel ‘anders dan door misdrijf’ staat aan overlap met andere delicten in de weg. Om de vraag die De Jong in zijn noot onder HR 19 april 2005, NJ 2007/3865 opwerpt te beantwoorden: het is inderdaad een beetje een rommeltje geworden met de hantering door de Nederlandse strafrechter van de wettelijke omschrijvingen van de vermogensdelicten. De reden daarvoor lijkt te zijn dat de Hoge Raad geen problemen wilde. Daarbij moet echter direct worden opgemerkt dat de rommel niet voor (grote) moeilijkheden lijkt te zorgen. Complicaties lijken zich met name voor te doen bij de uitleg van het bestanddeel goed,6 maar dat is nu net een bestanddeel dat de vermogensdelicten al gemeen hebben.