4.2.11 "Schadevoorkomingsplicht"; een mogelijke grondslag?

In dit kader wil ik ook de door Keirse in haar oratie uitgesproken gedachte van een zogenaamde schadevoorkomingsplicht niet onvermeld laten.1 De door haar geïntroduceerde schadevoorkomingsplicht, die zij zowel in delictueel als in contractueel verband aanneemt, komt er in de kern op neer dat de schadebeperkingsplicht (van ouds: de verplichting om de eigen schade zoveel mogelijk te beperken met als sanctie een deel van de geleden schade voor eigen rekening te moeten nemen) niet alleen van toepassing is op de schuldeiser, maar ook op de schuldenaar. Deze (uit een contract of onrechtmatige daad voortvloeiende rechtens afdwingbare) rechtsplicht van de schuldenaar, zo betoogt Keirse, ligt al jaren verscholen in ons rechtssysteem. Zij verwijst daartoe, voor wat betreft het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, naar het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 1993 (AIDS-test I)2 en voor wat betreft het contractuele aansprakelijkheidsrecht naar het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2003 (AIDS-test 11)3 In de respectieve casus die aan deze arresten ten grondslag lagen, werd in beide gevallen met succes een AIDS-test afgedwongen van degene die mogelijk de eisende partij besmet zou kunnen hebben en in beide gevallen, kort gezegd, op grond van het zwaarwegende belang bij een zo snel mogelijke beëindiging van de onzekerheid omtrent een eventuele besmetting aan de zijde van de eisende partij casu quo ter voorkoming van het moeten nemen van bezwarende preventieve maatregelen door de eisende partij zoals toediening van medicijnen.

Keirse (en ik deel haar mening op dit punt) ziet hierin een toepassing van de plicht om schade die een ander mogelijk oploopt, te voorkomen of te beperken. Keirse merkt in haar oratie onder meer op:

De aanvaarding van het beginsel van de schadevoorkomingsplicht, zo vervolgt Keirse, leidt (gemakkelijker) tot resultaten die met de klassieke benadering slechts moeilijk kunnen worden gevonden. Daarmee rijst de vraag of dit ook geldt voor het leerstuk van de kostenvergoeding bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase.

In de door mij voorgestane visie is de grondslag voor een dergelijke vergoedingsplicht (de hierna te bespreken eerder uitzonderlijke gevallen van ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling daargelaten) onrechtmatige daad. De onrechtmatigheid wordt daarbij gevormd door het schenden van de norm dat het onbehoorlijk (in de zin van maatschappelijk onzorgvuldig) is om van de onderhandelingspartner te verlangen dat deze kosten maakt in de wetenschap dat die zelfde onderhandelingspartner geen reëel uitzicht (meer) heeft om mee te dingen naar de overeenkomst. Maar is deze handelwijze, bezien in het licht van de economische en maatschappelijke realiteit van alle dag en gegeven het uitgangspunt dat iedereen die gaat onderhandelen, het risico loopt in zekere zin te worden "uitgespeeld" in de concurrentieslag met anderen, wel maatschappelijk onzorgvuldig. Met andere woorden: levert zij (in alle gevallen) wel een onrechtmatige daad op? M.i. wel, maar ik erken zonder meer dat deze stelling voor discussie vatbaar is (evidente gevallen van misbruik daargelaten). De vraag rijst of het aanvaarden van een algemene rechtsplicht in de door Keirse voorgestane vorm van de schadevoorkomingsplicht hier wellicht uitkomst zou kunnen bieden. Een handelwijze die dan wellicht nog (net) niet maatschappelijk onzorgvuldig moet worden geacht in de zin van art. 6:162 BW (en daarmee een onrechtmatige daad oplevert), kan dan mogelijk al wel een schending opleveren van een ook in de precontractuele fase aan te nemen schadevoorkomingsplicht.

De vraag die dan vervolgens wel rijst — en die beantwoordt Keirse, als ik het goed zie, in haar oratie niet — is wat dan precies de juridische grondslag is voor een vordering tot vergoeding van kosten (lees: schadevergoeding). In de gedachte van Keirse meegaand, kom ik dan tot de schending van een tussen partijen, kennelijk uit de (precontractuele) redelijkheid en billijkheid voortvloeiende rechtsplicht (in de vorm van de door haar aangeduide schadevoorkomingsplicht), maar dat blijft noodzakelijkerwijs een buitencontractuele aansprakelijkheid (tenzij men een in hfdst. 2 besproken diligentieovereenkomst zou willen aannemen, maar een dergelijke aanname wordt, zoals in par. 2.2.1 van hfdst. 2 ook is uiteengezet, algemeen verworpen). Komen we dan toch weer bij de onrechtmatige daad terecht (in het kader waarvan het schenden van de schadevoorkomingsplicht dan gelijkgesteld moet worden aan het schenden van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm), of is het de bedoeling dat het schenden van de precontractuele schadevoorkomingsplicht een zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid oplevert (al dan niet uiteindelijk weer gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid als zelfstandige grondslag voor verbintenissen)? Ik ben bepaald geen voorstander van deze laatste benadering, zoals ik in hfdst. 8 nader uitwerk; daar waar men tot een bevredigende oplossing kan komen met toepassing van de traditionele bronnen van verbintenissen, zou men met een beroep op de rechtszekerheid bij voorkeur geen alternatieve bronnen moeten aanwenden waarvan de reikwijdte en de rechtsgevolgen tal van onduidelijkheden met zich brengen. Mijn conclusie met betrekking tot de door Keirse voorgestane oplossing is dan ook dat het door haar ontwikkelde leerstuk op het eerste gezicht een aantrekkelijk alternatief zou kunnen bieden voor de oplossing van de problematiek die in dit hoofdstuk centraal staat (kostenvergoeding in de precontractuele fase bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen),

maar dat die aantrekkelijkheid in belangrijke mate wordt ondergraven door de onduidelijkheid die, althans voor mij, bestaat met betrekking tot het antwoord op de vraag wat nu dogmatisch heeft te gelden als de bron van de verbintenis tot vergoeding van de gemaakte kosten; wil men de onrechtmatige daad alsnog als bron hanteren (schending van de schadevoorkomingsplicht is op zichzelf maatschappelijk onzorgvuldig), dan komen de door Keirse en mijzelf verdedigde opvattingen uiteindelijk wel weer heel dicht bij elkaar; men kan zich zelfs afvragen of de schadevoorkomingsplicht in dit verband dan niet een (overigens m.i. zeer wel gekozen) benaming betreft voor de door mij in het kader van art. 6:162 BW als onrechtmatig aangeduide handelwijze die eruit bestaat dat een onderhandelende partij toestaat dat de wederpartij — kort gezegd — extra kosten maakt terwijl eerstgenoemde partij al weet dat zijn wederpartij geen reëel uitzicht meer heeft op het verwerven van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld. Eerstgenoemde partij handelt dan in strijd met de op hem rustende schadevoorkomingsplicht. De (geschonden) norm is dan dezelfde, alleen de benaming verschilt.4 Ziet men de schending van de schadevoorkomingsplicht als een zelfstandige bron van verbintenissen, dan zoekt men de oplossing buiten de traditionele bronnen van verbintenissen, hetgeen op zichzelf natuurlijk mogelijk is, maar waarbij naar mijn mening uiterste terughoudendheid zou dienen te worden betracht en hetgeen dus niet mijn voorkeur heeft. Samenvattend kom ik aldus tot de conclusie dat de theorie van de schadevoorkomingsplicht, zoals ik althans begrijp dat deze Keirse voor ogen staat, voor wat betreft de problematiek van de kostenvergoeding bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen, geen passende oplossing biedt.