11.5.4 Adviesrecht ondernemingsraad?

Een enquêteovereenkomst heeft betrekking op de vennootschap. Die overeenkomt heeft namelijk geen betrekking op de onderneming (arbeidsorganisatie), maar op de ondernemer-rechtspersoon, de vennootschap. Een voorgenomen besluit van het bestuur tot het aangaan van een enquêteovereenkomst valt derhalve strikt genomen niet onder het adviesrecht ex art. 25 WOR, nu de besluiten als bedoeld in dat artikel zien op besluiten die de onderneming – de arbeidsorganisatie – betreffen.1

Enkel die constatering rechtvaardigt niet de conclusie dat aan de ondernemingsraad geen adviesrecht toekomt wanneer het bestuur een dergelijk besluit neemt. In de Intergas-beschikking oordeelt de OK dat het onderscheid tussen onderneming en rechtspersoon (voor de toepassing van de WOR) als kunstmatig moet worden beschouwd indien het (voor)genomen besluit dat de rechtspersoon betreft leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel tot een belangrijke wijziging van de bevoegdheden binnen de onderneming.2 De ondernemingsraad zou derhalve adviesrecht kunnen toekomen op grond van art. 25 lid 1 sub e WOR ten aanzien van een (voor)genomen besluit van het bestuur om de enquêtebevoegdheid bij overeenkomst aan een betrokkene te verlenen, indien dit besluit ‘doorwerkt’ in de onderneming.

Het besluit om de enquêtebevoegdheid bij overeenkomst te verlenen, strekt er mijns inziens niet toe een belangrijke wijziging aan te brengen in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming. De toekenning van de enquêtebevoegdheid tast, als zij wordt verleend, de organisatie van de onderneming niet aan. Het (besluit tot het) verlenen van die bevoegdheid brengt ook geen verandering in de interne verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming. Het gevolg van die toekenning is slechts dat het functioneren van de organen van de ondernemer-vennootschap in het kader van hun vennootschappelijke taken en bevoegdheden, niet alleen door de wettelijke enquêtegerechtigden maar ook door de enquêteverkrijger, onderworpen kan worden aan rechterlijke toetsing in de enquêteprocedure. Dat heeft naar mijn mening te weinig om het lijf om het besluit binnen het bereik van artikel 25 lid 1 sub e WOR te brengen. Het (besluit tot het) toekennen van de enquêtebevoegdheid leidt er bovendien niet toe – zo leert de zaak Smit Transformatoren en AHAM (§ 11.5.3) – dat de (machts)verhoudingen binnen de ondernemer-rechtspersoon gewijzigd of aangetast worden dan wel dat het bestuur met de toekenning een ander orgaan buiten spel zet. Die toekenning heeft dergelijke gevolgen op zichzelf immers niet noch kan deze hebben. In die zin is dus evenmin sprake van een wijziging in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming.

Het voorgaande geldt mijns inziens mutatis mutandis voor een (voor)genomen besluit van het bestuur inzake een voorstel tot statutenwijziging ter opname van de enquêtebevoegdheid.

Een statutenwijziging ter opname van de enquêtebevoegdheid heeft, net als een enquêteovereenkomst, betrekking op de vennootschap. Daarnaast gaat het bij een besluit tot wijziging van de statuten om een besluit van de aandeelhoudersvergadering. Het betreft geen voorgenomen besluit van het bestuur. Een besluit tot wijziging van de statuten kan op basis van de Intergas-beschikking niettemin adviesplichtig zijn wanneer het ‘doorwerkt’ binnen de onderneming. Daarvan kan ook sprake zijn als de aandeelhoudersvergadering het besluit neemt.3 Van een ‘doorwerking’ binnen de onderneming is gelet op het bovenstaande echter geen sprake. Een besluit van de aandeelhoudersvergadering tot een statutenwijziging ter opname van de enquêtebevoegdheid is mijns inziens derhalve evenmin adviesplichtig ex art. 25 lid 1 sub e WOR.