De arbeidsovereenkomst: een bewerkelijk begrip (MSR nr. 79) 2021/4.2.1.2:4.2.1.2 Het persoonlijk verrichten van arbeid

De arbeidsovereenkomst: een bewerkelijk begrip (MSR nr. 79) 2021/4.2.1.2

4.2.1.2 Het persoonlijk verrichten van arbeid

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Op grond van artikel 7:659 BW geldt dat de werknemer zijn arbeid in beginsel persoonlijk dient te verrichten. Ingevolge dit artikel mag de werknemer zich enkel laten vervangen wanneer de werkgever daar toestemming voor geeft. De eis van persoonlijke arbeidsverrichting komt (pas) terug in Afdeling 7 van Titel 7.10 BW, onder ‘Enkele bijzondere verplichtingen van de werknemer’, en dus niet in de definitie van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 BW. Zuiver wetssystematisch gezien is het dan ook de vraag of het (in beginsel) persoonlijk moeten verrichten van arbeid als constitutief vereiste voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt.1

A-G De Bock beantwoordt deze vraag in haar conclusie bij het arrest X/Gemeente Amsterdam ontkennend. Het feit dat de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid is opgenomen in Afdeling 7 van Titel 7.10 BW, brengt volgens haar mee dat het om een verplichting gaat die op de werknemer rust, net als de verplichting om aan bepaalde voorschriften van de werkgever te voldoen (artikel 7:660 BW) of om tijdens ziekte mee te werken aan zijn re-integratie (artikel 7:660a BW). De systematiek van de wet brengt volgens De Bock mee dat de verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten ontstaat als sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het is dus niet zo dat enkel sprake van een arbeidsovereenkomst kan zijn als de werknemer verplicht is om de arbeid persoonlijk te verrichten.2 Bartens betoogt dat een dergelijke (zuiver systematische) interpretatie in dit verband niet opgaat, nu het bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie aankomt op een beoordeling van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval, waarbij ook het persoonlijkheidselement een rol kan spelen. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor de omstandigheid of de werkgever zich heeft verplicht tot loondoorbetaling bij ziekte, aldus Bartens.3 Hoewel ik de redenering van Bartens volg, brengt dit mijns inziens echter niet mee dat het persoonlijkheidselement als constitutief vereiste kan gelden. Zo zal het enkele feit dat een werkgever zich niet heeft verplicht tot loondoorbetaling bij ziekte, op zichzelf niet in de weg staan aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst. Dit ligt anders wanneer geen sprake is van arbeid of loon in de zin van artikel 7:610 BW.

Toch wordt in de literatuur ook wel aangenomen dat het (in beginsel) persoonlijk verrichten van arbeid een vereiste is voor het kunnen aannemen van een arbeidsovereenkomst. Zo wijst Koopmans erop dat de arbeidsovereenkomst naar haar aard ‘intuitu personae’ – omwille van de persoon – wordt aangegaan. De arbeidsovereenkomst strekt er immers primair toe dat de werknemer zijn arbeidskracht inzet ten behoeve van de werkgever. De werkgever heeft er volgens Koopmans dus altijd belang bij dat de arbeid persoonlijk wordt verricht, nu de werkgever de arbeidskracht van die betreffende persoon heeft willen benutten, en niet die van een ander. ‘Het persoonlijke element dat in de arbeidsovereenkomst is gelegen, is derhalve een gevolg van de wijze waarop de arbeider zich verbindt zijn arbeidskracht voor de werkgever aan te wenden. Het is geen gevolg van de ondergeschiktheid van de arbeider, maar vloeit voort uit dezelfde oorzaak’, aldus Koopmans.4 Dat de arbeid persoonlijk moet worden verricht, vloeit volgens Koopmans dus voort uit de aard van de arbeidsovereenkomst. Ook Houweling e.a. duiden de uit artikel 7:659 BW voortvloeiende verplichting als ‘eis’. Volgens hen vloeit dit echter niet voort uit artikel 7:610 BW, maar uit artikel 7:659 BW. Zij stellen dat artikel 7:659 BW impliceert dat een ‘werknemer’ die zich zonder toestemming van de ‘werkgever’ mag laten vervangen, niet op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam kan zijn.5

Zonder het persoonlijke karakter van de arbeidsovereenkomst te willen miskennen, strekt het mijns inziens te ver om te stellen dat de eis van persoonlijke arbeidsverrichting als constitutief voortvloeit uit artikel 7:659 BW. Deze bepaling duikt immers (pas) op in de afdeling van titel 7.10 BW die ‘Enkele bijzondere verplichtingen van de werknemer’ regelt, en is geen onderdeel van de definitiebepaling van de arbeidsovereenkomst. In lijn met Koopmans, meen ik dat de eis van persoonlijke arbeidsverrichting rechtstreeks voortvloeit uit artikel 7:610 BW. Dit artikel bepaalt immers dat de werknemer ‘zich’ (c.q. zichzelf) verbindt tot het verrichten van arbeid. Deze uitleg van artikel 7:610 BW past ook bij de oorspronkelijke gedachte van de wetgever, die er bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst herhaaldelijk op heeft gewezen dat arbeid als ‘ruilwaar’, onlosmakelijk aan de persoon van de werknemer verbonden is.6 Artikel 7:659 BW bevat vervolgens een uitwerking van het uit artikel 7:610 BW voortvloeiende vereiste van persoonlijke arbeidsverrichting, net zoals artikel 7:660 BW als een nadere uitwerking van het gezagsvereiste geldt.

Het persoonlijk verrichten van arbeid werd tot 1 juli 2015 overigens niet alleen in artikel 7:659 BW genoemd, maar ook in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA). Hoewel de betreffende regeling in het BBA inmiddels is komen te vervallen, is het voor dit onderzoek niettemin van belang om hierbij stil te staan. In kwalificatieuitspraken van voor 1 juli 2015 kwam dit element namelijk zowel aan bod in het kader van het BBA als in het kader van het BW. Zoals hierna zal blijken, is het persoonlijk verrichten van arbeid in het BBA en BW niet op gelijke wijze geregeld, zodat de kwalificatierechtspraak over het BBA-begrip niet één-op-één kan worden gebruikt voor de uitleg van het BW-begrip. Hierna worden de twee vereisten van persoonlijke arbeidsverrichting dan ook afzonderlijk toegelicht.

Het persoonlijk verrichten van arbeid in het BBA

Op grond van het BBA diende de werkgever voor het beëindigen van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van (thans) UWV te verkrijgen, op straffe van vernietigbaarheid van de opzegging. In geschillen over de beëindiging van de arbeidsverhouding kwam het dan ook voor dat (ook) een beroep op het BBA werd gedaan. Het BBA werd bovendien veelal primair aangevoerd, nu het BBA een ruimer toepassingsbereik kende dan het BW. Het BBA gold namelijk niet enkel ten aanzien van de BW-werknemer, maar ook voor ‘degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of hij zich door meer dan twee andere personen, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan of deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is’.7

Het begrip ‘persoonlijk’ in het BBA wijkt op diverse punten af van dat in artikel 7:659 BW. Zo laat artikel 7:659 BW de mogelijkheid van vervanging met toestemming van de werkgever open, dit in tegenstelling tot het hiervoor geciteerde artikel 1 sub b aanhef en onder 2 BBA. Een ander wezenlijk verschil is dat onder het BBA ook van persoonlijke arbeid kon worden gesproken wanneer de werkende zich door maximaal twee andere personen liet bijstaan. Echtgenoten, geregistreerd partners, inwonende bloedverwanten, aanverwanten pleegkinderen werden in dit verband niet meegerekend. Het BW kent deze uitleg van het begrip ‘persoonlijk’ niet. Voorts volgt uit de rechtspraak dat in het kader van het BBA in het bijzonder van belang was of partijen waren overeengekomen dat de arbeid persoonlijk moest worden verricht, en niet enkel of de werkende – zonder dat daartoe een contractuele verplichting bestond – de arbeid daadwerkelijk persoonlijk had verricht.

Dit laatste volgt onder meer uit het arrest Zwarthoofd/Het Parool. De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat de werkende zich moet hebben verbonden tot het persoonlijk verrichten van arbeid, wil sprake zijn van persoonlijke arbeid als bedoeld in het BBA.8 Ook in het arrest Heger/Geïllustreerde Pers overwoog de Hoge Raad dat sprake moet zijn van een contractuele verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, en dus niet enkel van het feitelijk persoonlijk verrichten van arbeid.9 Een en ander is later nog eens herhaald in het TROS-arrest uit 2011, waarin de Hoge Raad overwoog dat ‘de in art. 1, onder b sub 2 genoemde criteria objectief van aard zijn (…) met uitzondering van het vereiste van het persoonlijk verrichten van arbeid, omdat daarbij van belang is wat partijen zijn overeengekomen en derhalve ook de – subjectieve – partijbedoelingen een rol kunnen spelen (…).’10

Het persoonlijk verrichten van arbeid in het BW

Nu het BBA per 1 juli 2015 grotendeels is komen te vervallen, speelt het BBA-begrip sindsdien geen rol meer in zaken betreffende de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Staat het persoonlijke karakter van de arbeid ter discussie, dan zal deze discussie enkel nog kunnen plaatsvinden in het kader van artikel 7:659 BW. Dit artikel luidt:

‘De werknemer is verplicht de arbeid zelf te verrichten; hij kan zich daarin niet dan met toestemming van de werkgever door een derde doen vervangen.’11

In de literatuur wordt de hier genoemde ‘persoonlijke arbeidsverrichting’ ook wel aangeduid met het antoniem ‘vrije vervanging’. Om de reikwijdte van artikel 7:659 BW te bepalen, moet inzichtelijk zijn wat in dit verband onder vrije vervanging wordt verstaan. Dit ligt met name gecompliceerd in gevallen waarin de werkgever niet dicteert of een werknemer zich mag laten vervangen, maar wel door wie. Het is vervolgens de vraag of een dergelijke geclausuleerde vervangingsmogelijkheid als ‘toestemming’ in de zin van artikel 7:659 BW geldt.

Cancian-van Ballegooijen maakt in dit verband een onderscheid tussen de ‘ruimere’ en ‘striktere’ leer.12 Binnen de ruimere leer wijst het feit dat vrije en volledige vervanging niet is toegestaan in de richting van een arbeidsovereenkomst, vanwege een gebrek aan ondernemersvrijheid. Hieruit maak ik op dat de auteur meent dat een geclausuleerde vervangingsmogelijkheid binnen deze leer nog wel onder het bereik van artikel 7:659 BW kan vallen. Dat de werkende zich enkel onder voorwaarden mag laten vervangen, wijst immers op een gebrek aan (ondernemers)vrijheid, en duidt er bovendien op dat de werkgever bevoegd blijft tot het uitoefenen van gezag. Deze ruimere leer is volgens de auteur onjuist. Zij volgt de striktere leer, waarin enkel sprake kan zijn van persoonlijke arbeidsverrichting in de zin van artikel 7:659 BW wanneer er een verplichting tot persoonlijke arbeid bestaat. Die verplichting is volgens de auteur niet aanwezig wanneer partijen een geclausuleerde vervangingsmogelijkheid overeenkomen. Cancian-van Ballegooijen gaat in haar betoog overigens wel uit van de situatie waarin de vervangingsclausule ‘niet feitelijk inhoudsloos’ is. Ik begrijp het betoog van Cancian-van Ballegooijen zo, dat zij daarmee bedoelt dat partijen de toepassing van artikel 7:610 BW niet kunnen omzeilen door het opnemen van een feitelijk inhoudsloze vervangingsclausule, terwijl in feite wel sprake is van persoonlijke arbeid.13 Indien en voor zover Cancian-van Ballegooijen zich in haar betoog (inderdaad) kritisch toont ten aanzien van de vervangingsclausule die niet tot een reële vervangingsmogelijkheid leidt, kan ik haar daarin volgen. Ik kan mij echter niet vinden in de door haar voorgestane strikte benadering van het bepaalde in artikel 7:659 BW. Een geclausuleerde vervangingsmogelijkheid impliceert namelijk dat de werkgever nog altijd de touwtjes in handen heeft. De werkgever bepaalt immers onder welke voorwaarden de werknemer zich mag laten vervangen, zodat de werknemer ook bij vervanging ondergeschikt is aan de werkgever. De strikte benadering van Cancian-van Ballegooijen staat bovendien haaks op het systeem en de ratio van de wet. Artikel 7:659 BW bepaalt immers uitdrukkelijk dat het de werknemer toegestaan is zich te laten vervangen, zij het dat hij daarvoor de toestemming van zijn werkgever nodig heeft. Ik zie niet in waarom een geclausuleerde vervangingsmogelijkheid niet als (voorwaardelijke) toestemming van de werkgever kan worden aangemerkt.

Al met al geldt dat de verplichting tot het (in beginsel) persoonlijk verrichten van arbeid op diverse punten ruimte laat voor interpretatie.14 Hoewel er consensus lijkt te bestaan over het uitgangspunt dat de werknemer de arbeid in beginsel persoonlijk dient te verrichten, is het lastiger vast te stellen hoe de uit artikel 7:659 BW voortvloeiende verplichting moet worden getoetst in geval van een geclausuleerde vervangingsmogelijkheid.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.