8.5.1 Redelijkheid en billijkheid

464. Een schuldeiser en een schuldenaar zijn volgens art. 6:1 lid 1 BW verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Art. 6:2 lid 2 BW bepaalt verder dat een tussen partijen krachtens de wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing is indien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Die regel geldt ook voor het bepaalde in art. 3:296 BW en is specifiek voor overeenkomsten neergelegd in art. 6:248 lid 2 BW. Een nakomingsvordering die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal hierop dienen af te stuiten. Deze beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid voor overeenkomsten is een relevant verweermiddel tegen een nakomingsvordering. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid strekt zich namelijk ook uit over remedies.1

465. De vraag wanneer de toepassing van een regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is niet in algemene zin te beantwoorden.2 De begrippen redelijkheid en billijkheid bevatten open normen. Bij de toepassing van die open normen heeft de rechter de nodige vrijheid.3 De begrippen hangen echter niet helemaal in het luchtledige. Art. 3:12 BW bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. Ook dat zijn overigens open en zelfs vage gezichtspunten die bovendien niet limitatief zijn opgesomd.4

466. De wet spreekt uit dat een regel slechts buiten toepassing kan blijven indien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat betekent dat niet een meer open belangenafweging dient plaats te vinden, maar dat er sprake moet zijn van onaanvaardbare gevolgen van de toepassing van een regel. De rechter dient bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid daarom een zekere terughoudendheid in acht te nemen.5 De Hoge Raad heeft in een reeks van arresten bevestigd dat voor het buiten toepassing laten van een (krachtens overeenkomst) geldende regel niet voldoende is dat die regel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Waar het om gaat is dat toepassing van die regel in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hetgeen tot terughoudendheid nopende maatstaf is.6

467. Een voorbeeld is te vinden in het Multivastgoed-arrest van 5 januari 2001, waaruit volgt dat de crediteur bij de aanwending van zijn bevoegdheden rekening moet houden met de belangen van zijn debiteur. 7 Er kunnen zich omstandigheden voordoen die meebrengen dat nakoming kosten meebrengt die in geen redelijke verhouding staan tot de schade die ontstaat indien nakoming uitblijft. In de zaak die onderwerp was van dat arrest vorderde Nethou een bevel aan Multi Vastgoed om op haar kosten ‘de gehele gevelbeplating van het project Rotterdam Plaza te vervangen door deugdelijke beplating conform het bestek, onder gehoudenheid tot verlening van een nieuwe garantie conform de in het petitum van de dagvaarding vermelde bestekgarantie’. Subsidiair werd schadevergoeding gevraagd. Multi Vastgoed verweerde zich onder meer met de stelling dat het gevorderde herstel disproportioneel was. Op zichzelf is dat geen uitzonderingsgrond op grond van art. 3:296 BW. De primaire vordering werd door rechtbank en hof dan ook toegewezen. Het hof stelde daartoe vast dat de gebreken aan de gevelbeplating zonder twijfel en in het licht van de afgegeven garantie een tekortkoming opleveren. De kosten van herstel bedroegen weliswaar bijna NLG 6 miljoen, maar tegen de achtergrond van de totale kosten van het project (NLG 157 miljoen) oordeelde het hof dat niet disproportioneel. De Hoge Raad overwoog dat de crediteur, die de keuze heeft tussen nakoming en schadevergoeding in enigerlei vorm, niet geheel vrij is in deze keuze, maar daarbij gebonden is aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Dat brengt mee dat een afweging dient plaats te vinden van enerzijds het belang op nakoming en anderzijds de aangeboden vorm van schadevergoeding. De afweging die het hof had gemaakt kon door de cassatie-technische beugel.

468. In een arrest van 26 september 2003 plaatste de Hoge Raad de afwijzing van de vordering nadrukkelijk in de sleutel van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 8 In die zaak had een zoon, die na het overlijden van zijn vader was belast met het beheer van de effectenportefeuille waarvan zijn moeder het vruchtgebruik had, van zijn moeder een optie bedongen op de te maken koerswinst. Het inroepen van die optie zou hem een substantieel voordeel opleveren en meebrengen dat hij ook in sterke mate bevoordeeld zou worden boven de andere twee kinderen. Het hof oordeelde dat de vordering van de zoon (die, met een verklaring voor recht, neer kwam op nakoming van de overeenkomst) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Daaraan legde het hof mede ten grondslag dat de moeder haar kinderen in gelijke mate had willen bevoordelen en dat aan de zoon (slechts) een redelijke vergoeding voor het beheer van de effectenportefeuille zou toekomen. Dat oordeel hield stand bij de Hoge Raad omdat het erop neer kwam dat de uitoefening van het recht door de zoon ‘volstrekt onverenigbaar’ was met het streven de kinderen in gelijke mate te bevoordelen en de wens om de zoon een redelijke vergoeding voor zijn werkzaamheden te geven. Nakoming stuitte hier dus nadrukkelijk af op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

469. Een andere illustratie van de betekenis van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid voor een nakomingsvordering is te vinden in een arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004.9 Het ging in die zaak om de nakoming van een boetebeding, dus opnieuw de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst. De boete was onder meer gesteld op het verkopen van aandelen indien die aandelen niet eerst te koop werden aangeboden aan een bepaalde partij. Met die bepaling was in strijd gehandeld. Een van verweren was – samengevat – dat de verkoop van de aandelen door de financierende bank was voorgeschreven als voorwaarde voor verdere financiering en dat bij het uitblijven van die financiering het faillissement van de vennootschappen op de loer lag. De Hoge Raad oordeelde dat dit een omstandigheid was die zou kunnen meebrengen dat het vorderen van nakoming van het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

470. Het vorderen van nakoming kan dus om uiteenlopende redenen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.10 De drie hiervoor besproken arresten laten dat zien. Een (nakomings)bevel kan dus ook om allerlei redenen afstuiten op die beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat doet op zichzelf afbreuk aan de effectiviteit van de remedie. De arresten laten tegelijkertijd echter zien dat het veelal zal aankomen op een bijzondere afweging van belangen en dat niet al te snel zal mogen worden aangenomen dat nakoming niet meer aan de orde is. In Multivastgoed staat het belang van nakoming tegenover de beweerdelijk onredelijke kosten die de schuldenaar daarvoor moet maken. In de tweede zaak gaat het om een (eigen) belang op nakoming van de zoon tegenover de (familie)belangen van de moeder die haar kinderen in gelijke mate wilde bevoordelen. En in de laatste zaak gaat het ook om de afweging van een individueel belang tegenover het bredere belang een faillissement te voorkomen. De tweede en de derde zaak spreken meer tot de verbeelding dan de Multivastgoed-zaak. In Multivastgoed staan immers uitsluitend de twee contracterende partijen tegenover elkaar, waarbij een van hen wordt aangesproken op haar contractuele garantieverplichtingen. Hoewel in die specifieke zaak de nakomingsvordering ‘gewoon’ werd toegewezen, laat het arrest ruimte voor een andere uitkomst. Die andere uitkomst zou er in dit geval toe hebben geleid dat de crediteur haar aanspraken op zuivere nakoming verliest en feitelijk genoegen zou moeten nemen met een voor haar minder waardevolle oplossing. Van een partij die, zoals in dit geval, een garantie verstrekt ten aanzien van de deugdelijkheid van haar producten, ligt het niet snel voor de hand dat een aanspraak op zo’n garantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de tweede en de derde zaak waren in de belangenafweging de belangen van derden betrokken. Dat maakt de belangenafweging breder dan alleen de toets van de verplichtingen die partijen over en weer zijn aangegaan. Dat maakt de uitkomst, die zonder meer ook afbreuk doet aan het primaire karakter van de nakomingsremedie, ook beter aanvaardbaar.

471. In het geval van Multivastgoed deed zich bovendien de situatie voor waarin een afweging kon worden gemaakt tussen de schade die zou optreden bij niet-nakoming enerzijds en de (mogelijk disproportionele) kosten van nakoming anderzijds. De vraag rijst of er zich ook situaties kunnen voordoen waarin geen schade wordt geleden indien nakoming uitblijft, maar de nakomingsvordering toch moet afstuiten vanwege de disproportionaliteit ervan. Die situaties zijn niet eenvoudig te bedenken en zullen in veel gevallen ook afstuiten op de aard der verplichting of de nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling als bedoeld in art. 3:40 BW. Denk aan de situatie waarin ouders hun dochter op de huwelijksmarkt verkopen. Nakoming van een dergelijke verbintenis is zonder twijfel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, maar de rechtshandeling is ook zonder redelijke twijfel nietig wegens strijd met de goede zeden en de openbare orde. Het afdwingen van een behandelingsovereenkomst die strekt tot het uitvoeren van euthanasie in de situatie waarin de arts gewetensbezwaren heeft gekregen zal ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, maar op even goede gronden kan worden betoogd dat een dergelijke verbintenis naar zijn aard niet afdwingbaar is. Als voorbeeld van een situatie waarin zonder schade toch nakoming moet worden afgewezen kan mogelijk het volgende dienen. Ex-partners komen overeen nimmer meer in dezelfde straat te gaan wonen. Een dergelijke overeenkomst is op zichzelf niet ontoelaatbaar. Maar wat nu als de man na jaren wachten een sociale huurwoning krijgt toegewezen in de straat waar de vrouw al woont? Als er voor hem geen redelijke alternatieven zijn, zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn de nakoming van die afspraak af te dwingen. Ik gebruik nadrukkelijk het woord ‘kunnen’ omdat de uitkomst van de afweging vanzelfsprekend erg van de omstandigheden van het geval afhankelijk is.

472. Een geslaagd beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid doet zonder meer afbreuk aan de effectiviteit van het rechterlijk bevel. De drempel daarvoor is echter hoog. Bij een terughoudende toepassing zal niet snel op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan aan die effectiviteit.