7.2.2 De moedermaatschappij kan de 403-verklaring op ieder moment eenzijdig intrekken

De moedermaatschappij kan de 403-verklaring op ieder moment eenzijdig intrekken.1 Zij hoeft de crediteuren van de 403-maatschappij hiervoor niet vooraf in te lichten.2 Zelfs niet als de moedermaatschappij ervan op de hoogte is dat een bepaalde crediteur op reguliere basis (nieuwe) overeenkomsten met de 403-maatschappij sluit en weet dat de crediteur voor de schulden die uit de nieuwe overeenkomsten voortvloeien geen beroep zal kunnen doen op de 403-verklaring. Het is de eigen verantwoordelijkheid van degene die een overeenkomst met de 403-maatschappij aangaat om zelf vooraf na te gaan of de 403-verklaring al of niet is ingetrokken.3 Een crediteur die regelmatig nieuwe overeenkomsten met de 403-maatschappij sluit, doet er daarom verstandig aan om met de moedermaatschappij overeen te komen dat hij moet worden ingelicht als de moedermaatschappij de 403-verklaring wil intrekken. De crediteur hoeft dan niet voorafgaand aan iedere overeenkomst met de 403-maatschappij na te gaan of de 403-verklaring al of niet is ingetrokken.4 Indien de moedermaatschappij in een dergelijk geval toch de 403-verklaring intrekt zonder dit vooraf aan de crediteur te hebben gemeld, dan is een beroep van de moedermaatschappij op de intrekking tegenover de crediteur naar mijn mening onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De moedermaatschappij is dan (ook) aansprakelijk voor de schulden die zijn voortgevloeid uit de overeenkomsten die de 403-maatschappij en de desbetreffende crediteur na de intrekking van de 403-verklaring zijn aangegaan.

Als de moedermaatschappij de 403-verklaring heeft ingetrokken, kan de 403-maatschappij niet meer (rechtsgeldig) gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.5 In de literatuur bestaat discussie over het antwoord op de vraag over welk boekjaar de 403-maatschappij weer een jaarrekening openbaar moet maken die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW. Enerzijds wordt verdedigd dat de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar moet maken over het boekjaar waarin de 403-verklaring is ingetrokken.6 Anderzijds zijn er auteurs die menen dat de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar moet maken over het boekjaar volgend op het laatste boekjaar waarover de 403-maatschappij een jaarrekening heeft opgemaakt waarbij zij gebruik heeft gemaakt van de jaarrekeningvrijstelling.7 Ik sluit mij aan bij dit laatste standpunt. Indien het eerste standpunt zou worden gevolgd, kan dat ertoe leiden dat de 403-maatschappij een jaarrekening opmaakt waarbij zij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, nadat de 403-verklaring al is ingetrokken. Als de moedermaatschappij bijvoorbeeld op 31 januari 2020 de 403-verklaring intrekt, moet de 403-maatschappij volgens het eerstgenoemde standpunt over het boekjaar 2020 een jaarrekening openbaar maken die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW. Over het boekjaar 2019 mag zij nog steeds een jaarrekening opmaken waarbij zij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling. Deze jaarrekening kan ook na 31 januari 2020 door de aandeelhouders worden vastgesteld – dus nadat de 403-verklaring is ingetrokken. Ik heb er eerder echter op gewezen dat de voorwaarden van art. 2:403 BW constitutief zijn. Als de 403-verklaring is ingetrokken, wordt niet meer voldaan aan het vereiste van art. 2:403 lid 1 sub f BW en mag de 403-maatschappij dus niet meer gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.

Bovenstaande houdt in dat de 403-maatschappij met betrekking tot de jaarrekening over het boekjaar volgend op het laatste boekjaar waarover zij een jaarrekening heeft opgemaakt waarbij zij gebruik heeft gemaakt van de jaarrekeningvrijstelling, weer het reguliere jaarrekeningregime moet volgen en een jaarrekening openbaar moet maken die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW. Indien in het bovengenoemde voorbeeld het tweede standpunt wordt gevolgd – en de aandeelhouders op 31 januari 2020 nog niet de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW over het boekjaar 2019 hebben vastgesteld –, moet de 403-maatschappij over het boekjaar 2019 een jaarrekening openbaar maken die voldoet die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW.

Nass merkt op dat als een belanghebbende van mening is dat de 403-maatschappij na de intrekking van de 403-verklaring onterecht nog geen jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW, deze op grond van art. 2:394 lid 7 BW een vordering kan instellen tot nakoming van de openbaarmakingsplicht.8 Als de vordering wordt toegewezen en de 403-maatschappij de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW openbaar maakt, kan de crediteur vervolgens op grond van art. 2:448 jo. art. 2:447 BW een jaarrekeningprocedure instellen bij de OK. Deze procedure moet hij echter wel instellen binnen twee maanden na het depot van de jaarrekening – als de jaarrekening nog niet is vastgesteld – of binnen twee maanden nadat de jaarrekening is vastgesteld.9 Het is niet onwaarschijnlijk dat in het laatste geval deze termijn dan al is verlopen.

Indien de intrekking van de 403-verklaring samenhangt met de overdracht van de aandelen in de 403-maatschappij door de moedermaatschappij en de overnemende rechtspersoon zich ook door middel van een 403-verklaring aansprakelijk stelt, kan de 403-maatschappij onverminderd als groepsmaatschappij van de nieuwe moedermaatschappij gebruik blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling – mits ook aan de andere voorwaarden hiervoor is voldaan.10