2.5 Het begrip ‘getuige’

Het begrip ‘getuige’ heeft in het Nederlandse strafrecht verschillende betekenissen.1 Wanneer iemand als getuige wordt opgeroepen of gehoord, is hij op formele gronden getuige: hij is getuige omdat hij in die hoedanigheid wordt opgeroepen of gehoord, ongeacht wat hij vervolgens zal verklaren. In de bewijsregeling (art. 342 lid 1 Sv) wordt het begrip materieel ingevuld. Een getuige is een persoon die bepaalde feiten of omstandigheden heeft waargenomen of ondervonden. Om een mededeling van een getuige als bewijsmiddel in de zin van artikel 342 lid 1 Sv te mogen gebruiken, is overigens tevens vereist dat de getuige een verklaring heeft afgelegd en wel tijdens het onderzoek ter terechtzitting.2

In NJ 1994, 427 overwoog de Hoge Raad onder meer: ‘Een door enig persoon in het opsporingsonderzoek afgelegde en de verdachte belastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term "witnesses/ témoins" in art. 6, lid 3, aanhef en onder d, evrm, in het perspectief van het evrm aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld.’3 Vervolgens gaf de Hoge Raad aan in welke situaties waarin een tijdens het opsporingsonderzoek afgelegde getuigenverklaring voor het bewijs wordt gebruikt, geen sprake is van onverenigbaarheid met artikel 6 lid 3 sub d evrm. Ik begrijp de overwegingen van de Hoge Raad zo dat voor wat betreft de betekenis van het woord ‘getuige’ wordt aangesloten bij de autonome betekenis van die term waar het ehrm vanuit gaat.

Aangezien het kennelijk de bedoeling van het arrest was om de Straatsburgse jurisprudentie te incorporeren in het Nederlandse strafrecht, ligt het ook voor de hand om die invulling van het begrip over te nemen. In theorie had dit een botsing kunnen opleveren met de invulling van de term ‘getuige’ als bedoeld in artikel 342 lid 2 Sv. Deze komt echter voor een belangrijk deel overeen met de Straatsburgse invulling. Zo wordt de verklaring van een medeverdachte in de zaak tegen de verdachte beschouwd als getuigenverklaring.4 Ook maakt het voor de vraag of een persoon als getuige wordt aangemerkt geen verschil of hij ter zitting of elders dan ter zitting heeft verklaard. Een verschil zou wel kunnen zijn dat deskundigen naar Nederlands recht niet als getuigen worden aangemerkt.5 Het ehrm lijkt daar een andere opvatting over te hebben.6 Problematisch hoeft dit niet te zijn, aangezien de Nederlandse regels over het ondervragingsrecht eenvoudigweg kunnen worden toegepast op deskundigen.7

Sinds enige tijd hebben slachtoffers en nabestaanden in bepaalde gevallen het recht om ter zitting een verklaring af te leggen over de gevolgen die een strafbaar feit bij hen teweeg hebben gebracht (art. 51e leden 2 en 3 Sv). Deze personen worden in de parlementaire stukken uitdrukkelijk niet als getuigen aangemerkt. Verschaffen zij informatie die voor het bewijs kan worden gebruikt, dan kan hun verklaring op dat punt alleen worden gebruikt wanneer zij als getuigen worden beëdigd.8 De memorie van toelichting bij de wet die het spreekrecht invoerde, is heel duidelijk over de betekenis van het ondervragingsrecht: het ondervragingsrecht is niet van toepassing, omdat dat nadelige consequenties voor het slachtoffer zou kunnen hebben vanwege de mogelijkheid van secundaire victimisatie.9 In de memorie van antwoord wordt opgemerkt dat het ontbreken van het ondervragingsrecht in overeenstemming is met artikel 6 evrm, omdat de verdediging in haar pleidooi kan ingaan op hetgeen het slachtoffer heeft gezegd.10 Dat lijkt mij geen correcte redenering. Het kunnen ingaan op de verklaring van het slachtoffer is relevant vanwege het recht op een adversaire procedure, maar rechtvaardigt op zichzelf niet dat de verdediging het slachtoffer niet mag ondervragen.

In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de verdediging wel via de rechter vragen kan laten stellen aan het slachtoffer. Bij een latere wijziging van de regeling is deze mogelijkheid tot ondervraging in de wet opgenomen. Volgens artikel 302 lid 1 Sv kan de verdediging door tussenkomst van de zittingsrechter vragen stellen aan de spreekgerechtigde, nadat deze zijn verklaring heeft afgelegd. De nota van wijziging waarbij deze bepaling is ingevoerd, legt uit dat hier sprake is van een verschil met getuigenverhoren. ‘In dit bijzondere geval dient de voorzitter te beoordelen of de nadere vragen die de officier van justitie en de verdediging aan het slachtoffer willen stellen, uitsluitend betrekking hebben op diens verklaring omtrent de gevolgen die het strafbaar feit voor hem heeft gehad en niet op andere vragen die mogelijk samenhangen met de beantwoording van de vragen van artikelen 348 en 350 Sv.’11 Deze vorm van ondervraging mag mijns inziens niet gelijkgesteld worden met de ondervraging van een getuige.

De spreekgerechtigde wordt immers niet beëdigd als getuige, kan zonder verschoningsrecht weigeren te verklaren en kan niet worden gegijzeld. Hier is mijns inziens dan ook geen sprake van de toekenning van een ondervragingsrecht, maar slechts van een mogelijkheid om vragen te doen stellen.12

Van het uitgangspunt van de opstellers van het initiatiefwetsvoorstel dat het ondervragingsrecht niet van toepassing is, zal het ehrm zich weinig aantrekken. Dat zal – in het geval geklaagd wordt over het uitblijven van een effectieve ondervragingsgelegenheid ten aanzien van een spreekgerechtigde – zelf bepalen of de spreekgerechtigde als getuige moet worden aangemerkt in de autonome betekenis die het ehrm eraan geeft. In hoofdstuk 1 heb ik uiteengezet dat het bij belastende getuigen gaat om verklaringen die van belang zijn voor de beslissing van de rechter om de verdachte te veroordelen. Daarbij ging het tot nu toe in de ehrm-jurisprudentie alleen om het gebruik van de verklaring voor het bewijs. Het uitgangspunt van de opstellers van het initiatiefwetsvoorstel is, wellicht om deze reden, dat het ondervragingsrecht niet in het geding is wanneer een verklaring niet voor het bewijs wordt gebruikt.13 De formulering ‘where a deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction’ lijkt echter de essentie te vormen van de benadering van het ehrm.14 Omdat de verklaring van de spreekgerechtigde de beslissing van de rechter kan beïnvloeden,15 lijdt het volgens Machielse geen twijfel dat de spreekgerechtigde een getuige is in de autonome betekenis van het evrm.16 Ik onderschrijf deze opvatting.

Het antwoord op de vraag of het ondervragingsrecht is gerespecteerd ten aanzien van een spreekgerechtigde, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of en, zo ja, in welke mate de verklaring van de spreekgerechtigde door de rechter is gebruikt om een beslissing te onderbouwen.17 In veel gevallen zal de rechter de verklaring van de spreekgerechtigde buiten beschouwing laten bij het nemen van zijn beslissing. In dat geval is volgens de autonome invulling van het begrip ‘getuige’ door het ehrm geen sprake van een getuige, omdat de verklaring materieel gezien niet heeft bijgedragen aan de veroordeling. Het niet hebben kunnen ondervragen van de spreekgerechtigde levert dan geen schending van artikel 6 evrm op.

Het gebruik van de verklaring van de spreekgerechtigde door de rechter is in het algemeen niet verboden. Volgens de Aanwijzing slachtofferzorg kan de rechter ‘uit de eerste hand vernemen welke de gevolgen van het misdrijf zijn en bij zijn beslissing rekening houden met deze informatie.’18 Daarbij maakt het wel verschil voor welke soorten beslissingen de rechter de verklaring wenst te gebruiken. Dittrich, een van de opstellers van het wetsvoorstel, merkte tijdens de behandeling in de Eerste Kamer op dat de verklaring van de spreekgerechtigde niet mag worden gebruikt voor de beantwoording van de vragen van artikel 350 Sv.19 Uit de hiervoor aangehaalde nota van wijziging die betrekking had op artikel 302 lid 1 Sv, blijkt hetzelfde.20 De Hoge Raad had al eerder bepaald dat personen die ter zitting verklaringen afleggen die relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv, moeten worden beëdigd.21 Omdat verklaringen van spreekgerechtigden niet bijdragen aan de beantwoording van deze vragen, hoeven zij niet te worden beëdigd.

De Hoge Raad heeft, met een beroep op de parlementaire geschiedenis, bepaald dat de verklaring van de spreekgerechtigde niet als bewijsmiddel mag worden gebruikt.22 Ook in de Aanwijzing slachtofferzorg wordt expliciet vermeld dat de verklaring niet aan het bewijs mag meewerken.23 In veel gevallen zal de verklaring van een spreekgerechtigde niet relevant zijn voor het bewijs, omdat de spreekgerechtigde uitsluitend mag aangeven wat de gevolgen van het strafbare feit voor hem zijn geweest. Afhankelijk van het type delict dat ten laste is gelegd, is het echter mogelijk dat zo’n verklaring bewijswaarde heeft. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het slachtoffer dat verklaart als gevolg van het door de verdachte toegebrachte letsel drie maanden niet te hebben kunnen werken. Wanneer artikel 308 Sr ten laste is gelegd, is dat een voor het bewijs relevante factor.24 De rechter die deze verklaring voor het bewijs wil bezigen, zal de spreekgerechtigde daarover onder ede moeten horen.

Mag de mondelinge slachtofferverklaring de rechterlijke overtuiging beïnvloeden? Volgens de tekst van artikel 338 Sv moet de rechter zijn overtuiging baseren op de wettelijke bewijsmiddelen. Rechters zullen zich praktisch gezien echter ook laten leiden door andere informatie. Zo kan ontlastend materiaal tot de overtuiging leiden dat de verdachte het feit niet heeft begaan. Ook de verklaring van een spreekgerechtigde kan de overtuiging beïnvloeden. Omdat de vraag naar de rechterlijke overtuiging een onderdeel is van de bewijsvraag, moet worden aangenomen dat het niet de bedoeling van de opstellers van het wetsvoorstel is geweest om de verklaring van de spreekgerechtigde invloed te laten hebben op de rechterlijke overtuiging. Er kan echter niet worden uitgesloten dat bepaalde uitlatingen van de spreekgerechtigde de overtuiging van de rechter mede bepalen. Daarop wees de Minister van Justitie in een brief aan de Tweede Kamer. Hoewel de spreekgerechtigde uitsluitend mag verklaren over de gevolgen van het strafbare feit, kan immers moeilijk worden voorkomen dat het slachtoffer ook iets zegt over de toedracht van het feit.25 In dit kader merk ik op dat doorgaans niet kan worden gecontroleerd waarop de rechter zijn overtuiging precies heeft gebaseerd, omdat hij deze niet hoeft te motiveren. Vanuit Straatsburgs perspectief zal het enkele gebruik van door de spreekgerechtigde verstrekte informatie in het kader van de overtuiging vermoedelijk niet problematisch zijn. Het is immers moeilijk voorstelbaar dat de bewezenverklaring in aanzienlijke mate is gebaseerd op een verklaring die niet als bewijsmiddel is gebruikt, maar uitsluitend de overtuiging mede heeft gevormd.26

Zoals gezegd, geldt als uitgangspunt dat de verklaring van de spreekgerechtigde niet magworden gebruikt voor de beantwoording van de vragen van artikel 350 Sv.27 Hoewel de straftoemetingsvraag de laatste vraag van artikel 350 Sv is, staat dit uitgangspunt niet in de weg aan het gebruik van de verklaring van de spreekgerechtigde in het kader van de straftoemeting.28 De Hoge Raad heeft het gebruik van de verklaring van een spreekgerechtigde voor de straftoemeting geaccepteerd:

Wanneer een verklaring van een spreekgerechtigde inderdaad wordt gebruikt in een strafmotivering, dan valt de spreekgerechtigde vermoedelijk ook binnen het autonome begrip ‘getuige’ dat het ehrm hanteert.30 Het betreft dan immers een verklaring die heeft bijgedragen aan de beslissing van de rechter.31 In hoofdstuk 1 heb ik betoogd dat het gebruik van de getuigenverklaring voor de onderbouwing van de straf ook onder de werking van het ondervragingsrecht moet vallen. Tot nu toe heeft het ehrm zich daarover niet uitgelaten. Het gebruik van verklaringen van spreekgerechtigden zal overigens niet snel een schending van het ondervragingsrecht opleveren, vanwege de beperkte invloed op de straftoemeting die de Hoge Raad toestaat. De verklaring van de spreekgerechtigde mag immers slechts dienen ter accentuering van een beeld dat al op grond van ander bewijsmateriaal moet zijn ontstaan.32

Slachtoffers kunnen niet alleen als spreekgerechtigde optreden ter zitting. Zij kunnen ook een schriftelijke slachtofferverklaring afleggen.33 In NJ 2011, 558 heeft de Hoge Raad bepaald dat zo’n verklaring wél voor het bewijs mag worden gebruikt.34 Het is dan duidelijk dat het ondervragingsrecht van toepassing is. In NJ 2013, 86 oordeelde de Hoge Raad dat een schriftelijke slachtofferverklaring ook in de strafmotivering mag worden gebruikt.35 Daarbij heeft hij niet aangegeven of – evenals ten aanzien van de ter zitting afgelegde verklaring van een spreekgerechtigde – geldt dat de invloed daarvan beperkt moet blijven.36

ag Jörg meent dat schriftelijke slachtofferverklaringen niet voor het bewijs zouden mogen worden gebezigd. De inhoud van de schriftelijke slachtofferverklaring hoort wat hem betreft niet af te wijken van de inhoud van een ter zitting als slachtoffer afgelegde verklaring. Het is dan merkwaardig dat ten aanzien van de schriftelijke variant andere regels gelden dan ten aanzien van de mondelinge variant. Daarbij komt dat het argument van bescherming van het slachtoffer ook met betrekking tot de schriftelijke variant geldig is.37 Borgers wijst er echter op dat niet duidelijk is afgebakend wat een schriftelijke slachtofferverklaring is. Het is goed mogelijk en formeel niet uitgesloten dat daarin over meer wordt verklaard dan slechts over de gevolgen die het ten laste gelegde feit bij het slachtoffer heeft gehad. Is dat het geval, dan zou de verklaring bewijswaarde kunnen hebben. Mogelijk heeft de Hoge Raad het gebruik van de schriftelijke slachtofferverklaring voor het bewijs of de straftoemeting niet aan banden gelegd omdat de wettelijke regeling daartoe geen aanleiding geeft.38