8.5.4 De solutio-leer

Zoals gezegd ontstaat in een situatie waarbij een BV wordt ontbonden gebruikmakend van een turboliquidatie ondanks het bestaan van een bate een conflict tussen enerzijds artikel 2:19 lid 4 BW jo. artikel 2:23c lid 1 BW en anderzijds artikel 2:19 lid 5 BW. Immers, de BV is dan op grond van het vierde lid opgehouden te bestaan, omdat het oordeel van het bestuur omtrent het afwezig zijn van baten voldoende is, en kan slechts herleven via een herlevingsprocedure ex artikel 2:23c lid 1 BW, terwijl de BV op grond van het vijfde lid van artikel 2:19 BW nooit heeft opgehouden te bestaan en een procedure ex artikel 2:23c lid 1 BW niet vereist is. Vanwege deze onwerkbare tegenstrijdigheid lijkt een keuze te moeten worden gemaakt tussen twee visies: de visie waarbij artikel 2:19 lid 5 BW prevaleert boven artikel 2:23c lid 1 BW – jo. 2:19 lid 4 BW – (de essentia-leer) of de visie waarbij het omgekeerde geldt (de resuscitoleer).

Beide visies hebben nadelige gevolgen voor de praktijk. Wanneer de essentia-leer wordt gevolgd, ontstaat onzekerheid over het al dan niet bestaan van een ontbonden rechtspersoon, hetgeen tot rechtsonzekerheid leidt. Het volgen van de resuscito-leer leidt echter tot benadeling van schuldeisers. De benadeling van schuldeisers is gelegen in het feit dat zij een procedure ex artikel 2:23c lid 1 BW dienen te starten alvorens zij zich kunnen verhalen op baten van de ten onrechte turbogeliquideerde BV. Nadelen van het starten van een gerechtelijke procedure zijn uiteraard gelegen in het daaraan verbonden tijd- en kostenaspect, maar ook in de door de schuldeisers te dragen bewijslast. De schuldeisers zullen dienen aan te tonen dat er sprake is van een niet-vereffende bate of van een liquidatiesaldo uitgekeerd aan een rechthebbende, hetwelk kan worden teruggevorderd.1

Bovendien leidt de opvatting dat iedere onterecht turbogeliquideerde BV slechts via de procedure van artikel 2:23c lid 1 BW kan herleven tot een grote belasting bij de rechterlijke macht.

De vraag rijst aan welke leer het meeste gewicht dient te worden toegekend, waarbij de nadelen van beide visies niet uit het oog dienen te worden verloren. Teneinde tegemoet te komen aan zowel de rechtszekerheid als de bescherming van schuldeisers, is mijns inziens de oplossing gelegen in een middenweg tussen beide visies. Deze vise noem ik de solutio-leer. Deze leer komt erop neer dat wanneer sprake is van een onterecht toegepaste turboliquidatie onderscheid dient te worden gemaakt tussen twee situaties. Enerzijds kan sprake zijn van een situatie waarin ten tijde van de ontbinding een bate bestond die niet bekend was en redelijkerwijs niet bekend had behoren te zijn bij het bestuur. Anderzijds is daar het geval waarin sprake is van een bate die ten tijde van de ontbinding reeds bestond en ook bekend was of redelijkerwijs bekend had behoren te zijn bij het bestuur. In de eerst beschreven situatie is het mijns inziens – gelet op de onbekendheid van de bate bij het bestuur – gerechtvaardigd de regel toe te passen die ook geldt in geval van een bate die pas ontstaat na de turboliquidatie. De BV wordt geacht niet meer te bestaan en wanneer een schuldeiser zich wenst te verhalen op de bate, zal hij een procedure ex artikel 2:23c lid 1 BW dienen te starten. In een dergelijke situatie prevaleert artikel 2:23c lid 1 BW dus boven artikel 2:19 lid 5 BW, waardoor de resuscito-leer aan de orde is, hetgeen de rechtszekerheid ten goede komt. Is daarentegen sprake van de tweede situatie, dan dient mijns inziens de voorkeur te worden geven aan het bepaalde in artikel 2:19 lid 5 BW, waardoor de BV nooit heeft opgehouden te bestaan en schuldeisers niet eerst een procedure tot heropening ex artikel 2:23c lid 1 BW hoeven te starten. Hierdoor wordt niet het bestuur van de BV beschermd (tegen rechtsonzekerheid), maar de schuldeisers, hetgeen ook gerechtvaardigd is gelet op het feit dat het bestuur wist of redelijkerwijs had behoren te weten dat er nog een bate was ten tijde van ontbinding en dus bewust onterecht tot turboliquidatie is overgegaan. In deze situatie wordt de essentia-leer toegepast. De bewijslast hierin dient te worden gedragen door het bestuur. Immers, in tegenstelling tot de schuldeisers, heeft het bestuur toegang tot alle relevante financiële informatie aangaande de BV.