6.7.1.4 Delegatie en aansprakelijkheid

Indien de bewaarneming is gedelegeerd aan een subbewaarder, laat deze delegatie de aansprakelijkheid van de bewaarder onverlet.1 Zoals beschreven in paragraaf 6.2 leidde een soortgelijke bepaling in Icbe-Richtlijn IV tot verschillende interpretaties in de lidstaten. In Icbe-Richtlijn V heeft de Europese wetgever de verplichting daarom verduidelijkt. In de overwegingen bij de Richtlijn is opgenomen: ‘Indien de bewaarder bewaartaken delegeert en de door een derde in bewaring gehouden financiële instrumenten verloren gaan, moet de bewaarder aansprakelijk zijn. Bij verlies van een in bewaring gehouden instrument dient een bewaarder een gelijksoortig financieel instrument of het overeenkomstige bedrag terug te geven, ook al heeft het verlies zich voorgedaan bij een derde aan wie de bewaarneming was gedelegeerd.’2 Deze overweging maakt duidelijk dat een bewaarder niet kan volstaan met het monitoren van de subbewaarder. Ook als de bewaarder zijn monitoringstaken juist uitvoert, is de bewaarder aansprakelijk bij verlies van financiële instrumenten.

Zoals beschreven in paragraaf 6.6 mag een bewaarder bewaarneming alleen delegeren aan entiteiten die aan diverse voorwaarden voldoen. Als in een derde land financiële instrumenten alleen in bewaring gehouden mogen worden door lokale entiteiten en geen van deze entiteiten aan deze vereisten voldoet, mag de bewaarneming toch worden uitbesteed. Onder de AIFM-Richtlijnregels mag een bewaarder zich in dat geval ook van zijn aansprakelijkheid ontdoen.3 Dit is echter niet toegestaan voor icbe-bewaarders. Ook in dit geval vindt de Commissie dit niet wenselijk omdat de icbe-deelnemers voornamelijk uit retailbeleggers bestaan. Het is voor deze beleggers haast niet mogelijk om zelf als crediteur een subbewaarder uit zo’n derde land aan te spreken.4 De Icbe-Richtlijn biedt bewaarders die optie daarom niet.

Als de insolventie van een subbewaarder leidt tot het verlies van financiële instrumenten, dient dit door de beheerder te worden vastgesteld. Of het faillissement heeft geleid tot het verlies van financiële instrumenten, moet in ieder geval voor het einde van de insolventieprocedure duidelijk zijn. Totdat dit duidelijk is, kan het instrument niet als verloren worden beschouwd.5 De beheerder en de bewaarder dienen de insolventieprocedure op de voet te volgen.6