Opzegging

Het eerste lid bepaalt dat de opdrachtgever het recht heeft de aannemingsovereenkomst te allen tijde geheel of gedeeltelijk op te zeggen.

De vraag of er al dan niet krachtens deze bepaling is opgezegd kan onderwerp zijn van geschil in een procedure. Zo kan, bijvoorbeeld, de opdrachtgever zich erop beroepen dat hij de overeenkomst heeft opgezegd als verweer tegen een nakomingsvordering van de aannemer tot betaling van de aanneemsom. Omgekeerd kan ook de aannemer zich erop beroepen dat de overeenkomst is opgezegd door de opdrachtgever als verweer op een nakomingsvordering van de opdrachtgever. De partij die zich beroept op de opzegging zal dienen te stellen en zo nodig te bewijzen dat er is opgezegd door de opdrachtgever op grond van dit artikel. Of sprake is van een opzegging dient te worden bepaald aan de hand van de gedragingen en de verklaringen van de opdrachtgever, uit te leggen met toepassing van de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW.1

Een opzegging kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend worden gedaan. Bij dat laatste kan worden gedacht aan het de aannemer niet meer toestaan de werkzaamheden uit te voeren. Eventueel kan ook een ongegronde ontbindingsverklaring als een opzegging in de zin van lid 1 worden uitgelegd. In de literatuur wordt wel opgemerkt dat niet te snel dient te worden aangenomen dat sprake is van een stilzwijgende opzegging of dat een onterechte ontbindingsverklaring een opzegging betreft, gelet op de aanzienlijke negatieve consequenties die dit met zich kan brengen voor de opdrachtgever.2

De overeenkomst kan ook gedeeltelijk worden opgezegd. Gelet op het verschil in rechtsgevolg, dient een gedeeltelijke opzegging te worden onderscheiden van het opdragen van minderwerk. In geval van minderwerk wordt de aannemer namelijk niet gecompenseerd voor het in het minderwerk begrepen winstdeel.3 Het hangt af van de omstandigheden, in het bijzonder de aard van het contract, de aard van het uit te voeren werk, de aard van de gevraagde wijziging en de manier waarop het verzoek daartoe is gedaan of de aannemer de opdracht tot minderwerk zal mogen beschouwen als een gedeeltelijke opzegging.4 Van Gulijk heeft opgemerkt dat onduidelijk is waarom een opdracht tot minderwerk slecht ‘soms’ mag worden beschouwd als een gedeeltelijke opzegging en vindt die onduidelijkheid storend gelet op het grote praktische belang van het onderscheid tussen minderwerk en een gedeeltelijke opzegging.5 Deze onduidelijkheid werkt ook door in de beoordeling van de stelplicht en de bewijslast indien tussen de opdrachtgever en de aannemer in geschil is of een gegeven opdracht tot minderwerk een gedeeltelijke opzegging is en wat de financiële gevolgen daarvan zijn. Mijns inziens brengt de hoofdregel van art. 150 Rv mee dat op de aannemer de stelplicht en de bewijslast rusten dat sprake is van een gedeeltelijke opzegging, indien de aannemer aanspraak maakt op een financiële afwikkeling overeenkomstig art. 7:764 BW.6 De aannemer dient dus feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de opdracht tot minderwerk in het concrete geval mag worden beschouwd als een gedeeltelijke opzegging. De opdrachtgever kan in het kader van zijn betwisting deze feiten en omstandigheden weerspreken maar kan ook feiten en omstandigheden aanvoeren waaruit volgt dat de opdracht tot minderwerk niet kan worden beschouwd als een gedeeltelijke opzegging. Wat betreft relevante omstandigheden in dat kader kunnen worden genoemd: (i) de financiële omvang van het minderwerk in relatie tot de aanneemsom; (ii) of de opdrachtgever definitief afziet van de realisatie van een of meer onderdelen van het werk of dat hij deze onderdelen alsnog door een derde laat uitvoeren; (iii) of de aannemer wel of niet onvoorwaardelijk heeft ingestemd met het opgedragen minderwerk en daarbij wel of geen voorbehoud heeft gemaakt op financiële compensatie; (iv) of de overeenkomst voorziet in compensatie van de aannemer in geval van opgedragen minderwerk, en (v) de mate waarin de opdrachtgever ook meerwerk heeft opgedragen.7

In lid 2 zijn de financiële gevolgen geregeld van de opzegging krachtens lid 1. In lid 2 worden twee situaties onderscheiden, namelijk de situatie waarin een vaste prijs is overeengekomen en de situatie waarin de prijs afhankelijk is gesteld van de werkelijk door de aannemer gemaakte kosten. Indien een vaste prijs is overeengekomen wordt de door de opdrachtgever te betalen prijs van het gehele werk verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. De term ‘besparingen’ is vrij vaag en biedt de rechter daarom veel vrijheid.10 Indien er geen vaste prijs is overeengekomen (regie-overeenkomst), geldt als maatstaf de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt.11

Wat betreft de eerste situatie dat er een vaste prijs is overeengekomen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 april 2013 overwogen dat lid 2 meebrengt dat de opdrachtgever die aanvoert dat de door hem verschuldigde ‘voor het gehele werk geldende prijs’ dient te worden verminderd met ‘de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien’, de stelplicht en bewijslast heeft van het bestaan en de omvang van die besparingen. In dit verband rust echter op de aannemer ‘een belangrijke mededelingsplicht’, aldus de Hoge Raad.12 Deze ‘belangrijke mededelingsplicht’ dient mijns inziens te worden geduid als een verzwaarde motiveringsplicht aan de zijde van de aannemer, inhoudende dat de aannemer feitelijke gegevens dient te verstrekken ter motivering van de betwisting van de stellingen van de met de bewijslast belaste opdrachtgever teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.13 Of de aannemer aan de belangrijke mededelingsplicht heeft voldaan, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Dit is ook het beeld dat de rechtspraak van de feitelijke instanties laat zien.14

Het is in beginsel aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt, welke sanctie hij in de gegeven omstandigheden passend acht, indien een partij op wie een verzwaarde motiveringsplicht rust daaraan niet voldoet.15 De Hoge Raad noemt drie mogelijkheden, namelijk: 1) de stellingen van de wederpartij (i.c. de opdrachtgever) worden voorshands bewezen geacht behoudens tegenbewijs zijdens i.c. de aannemer, 2) de stellingen van de wederpartij worden als onvoldoende betwist als vaststaand aangenomen en 3) de bewijslast wordt op de voet van art. 150 Rv omgekeerd. De Hoge Raad heeft daaraan toegevoegd dat het meer voor de hand ligt om toepassing te geven aan de eerste of tweede mogelijke sanctie.16

Een ander aspect is of op de aannemer een verplichting rust om kosten daadwerkelijk te beperken of af te wenden.

In zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2013 heeft A-G Spier opgemerkt dat zijns inziens de aannemer in beginsel redelijke pogingen dient te ondernemen om gemaakte kosten, zoals bijvoorbeeld kosten voor reeds aangeschafte of bestelde materialen, of andere kosten die onvermijdelijk zijn geworden, zoals de lonen van personeel, af te wenden of te beperken, door het materiaal te gebruiken voor en het personeel op zinvolle wijze in te zetten op andere projecten. Dit betreft een soort schadebeperkingsverplichting. Hoewel dat leerstuk niet rechtstreeks van toepassing is nu de vergoedingsplicht uit lid 2 niet een vorm van schadevergoeding betreft maar een nakoming van de primaire verplichting tot betaling van de aanneemsom, biedt het begrip ‘besparingen’ in lid 2 wel die ruimte, aldus de A-G.17 Indien de opdrachtgever aanvoert dat de aannemer de ‘schadevergoedingsplicht’ niet heeft nageleefd, rusten op de opdrachtgever de stelplicht en de bewijslast van de relevante omstandigheden. Mijns inziens zal ook in dat geval op de aannemer een belangrijke mededelingsplicht rusten, zoals hiervoor weergegeven.

In de tweede situatie waarin de prijs afhankelijk is gesteld van de werkelijk door de aannemer gemaakte kosten (regieovereenkomst), moet de aannemer bewijzen welke kosten hij heeft gemaakt en welke winst hij derft.18