6.16.5 Best interests en feasibility test dure schijnwaarborg

De materiële bescherming die de best interests test biedt, is beperkt. De rechter moet taxeren wat de verwachte uitkering bij liquidatie zou zijn. Deze taxatie is met een ruime onzekerheidsmarge omgeven.1 Er bestaat bovendien geen waarborg dat de crediteur ook daadwerkelijk in contanten zal ontvangen wat hij volgens de verrichte liquidatie-analyse bij liquidatie in contanten zou hebben ontvangen. Een crediteur kan gedwongen worden met een niet-contante uitkering genoegen te nemen indien de rechter onder meer heeft vastgesteld dat de waarde van die niet-contante uitkering gelijk is aan het bedrag waarop de crediteur in liquidatie aanspraak zou hebben gemaakt. Ook deze tweede waardering, te weten de waardering van de aangeboden niet-contante uitkering, is subjectief en biedt geen reële waarborg dat een crediteur ontvangt waar hij bij liquidatie recht op heeft.2

De grote hoeveelheid discussies en de daarmee gepaard gaan kosten die de best interests test kunnen veroorzaken, wegen niet op tegen de beperkte materiële bescherming die de toets biedt. Te meer omdat de rechter de toets moet verrichten bij ieder akkoord, ook een aangenomen akkoord. Bij een aangenomen akkoord heeft een meerderheid voorgestemd. Indien de besluitvorming op deugdelijk wijze tot stand is gekomen, vormt deze meerderheidsbeslissing een voldoende waarborg dat het voorgestelde akkoord inhoudelijk aanvaardbaar en redelijk is.3 Stemt een klasse bij meerderheid tegen, dan is verdergaande bescherming nodig. Dan moet een contante uitkering gewaarborgd zijn voor diegenen die daar bij liquidatie (naar redelijke verwachting) aanspraak op hebben. Deze verdergaande bescherming ontbreekt in Chapter 11. Zie ook paragrafen 6.14.2 en 6.14.3 hiervoor en paragraaf 6.16.7 hierna.

Vergelijkbare kritiek is te leveren op de feasibility test. Ook deze kan bij de homologatie van ieder akkoord tot aanzienlijke discussie, kosten en vertraging leiden4 terwijl de toets weinig reële bescherming geeft. Een rechterlijke toets suggereert een mate van betrouwbaarheid die met een uitspraak over de levensvatbaarheid van een onderneming niet is te geven.5 In de literatuur wordt geconstateerd dat rechters de levensvatbaarheid van ondernemingen stelselmatig te hoog inschatten.6 De toets geeft in zoverre schijnbescherming. Het komt mij eenvoudiger, goedkoper en beter voor om voor een systeem te kiezen waarbij de rechter zich niet voor de opgave gesteld ziet een uitspraak over de levensvatbaarheid van een onderneming te moeten doen. Er wordt dan geen schijn van levensvatbaarheid gewekt, het is dan voor de crediteuren en hun financiële adviseurs duidelijk dat zij zelf hun huiswerk moeten doen en de crediteuren kunnen dan zelf democratisch beslissen of zij de onderneming nog voldoende levensvatbaar achten om een kans te wagen of niet. Zie ook paragraaf 8.9.3.2.