Einde inhoudsopgave
Het pre-insolventieakkoord 2016/6.16.1
6.16.1 Kosten en omvang rechterlijke betrokkenheid
N.W.A. Tollenaar, datum 16-10-2016
- Datum
16-10-2016
- Auteur
N.W.A. Tollenaar
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie voor een studie naar de kosten van adviseurs (de directe kosten) in een Chapter 11 procedure S.J. Lubben, Measuring the costs of Chapter 11. Professional fees in American corporate bankruptcy cases, Den Haag: Eleven Publishing 2010.
ABI, Commission to Study the Reform of Chapter 11, Final Report and Recommendations, 2012-2014 met verdere verwijzingen; B. Wessels en R. de Weijs, Proposed recommendations for the reform of chapter 11 U.S. Bankruptcy Code, Ondernemingsrecht 2015/37; en P. Aghion, O. Hart en J. Moore, The Economics of Bankruptcy Reform, 1992, NBER, Working Paper No. 4097. Deze laatsten beschrijven de Chapter 11 procedure als “very inefficient and costly”. Zie in dit verband ook O. Couwenberg and S. J. Lubben, The Costs of Chapter 11 in Context: American and Dutch Business Bankruptcy, American Bankruptcy Law Journal, 2011, vol. 85, p. 63 e.v. die op basis van de gebruikte data vaststellen dat de kosten van een Amerikaanse procedure aanzienlijk hoger zijn dan die van een Nederlands faillissement maar dat het moeilijk is een goede vergelijking te maken, onder meer omdat Amerikaanse “bankruptcy costs” veel ruimer zijn dan de Nederlandse faillissementskosten. Zie voor een kritiek op de inefficiëntie van Chapter 11 ook R.A. Brealey, S.C. Myers and F. Allen, Principles of Corporate Finance, McGraw Hill, 2014, p. 852 e.v.
ABI, Commission to Study the Reform of Chapter 11, Final Report and Recommendations, 2012-2014, p. 12 en 59 e.v.; zie o.a. ook G. Moss, Chapter 11 – an English lawyers critique, Insolvency Intelligence 1998, p. 3: “An ancillary problem in Chapter 11 is the sheer amount of time and expense, with attendant court hearings, involved in what is described by some commentators as the ‘structured bargaining’ between the various classes in order to obtain the necessary majorities for a plan of reorganisation. (…) In the US there is always a danger that while the different classes struggle over the body of the corporation they will end up inheriting a useless corpse. Moreover, it is only in the very big corporations that the substantial remuneration of lawyers and other advisers will constitute only a small proportion of the assets of the company.”
ABI, Commission to Study the Reform of Chapter 11, Final Report and Recommendations, 2012-2014, p. 59.
J. Lubben, Corporate Reorganization & Professional Fees, 82 Am. Bankr. L.J. 77, 79-80 (2008).
Zie in dezelfde zin P. Aghion, O. Hart en J. Moore, The Economics of Bankruptcy Reform, 1992, NBER, Working Paper No. 4097, p. 16.
Hoewel empirisch onderzoek naar de kosten van een Chapter 11 procedure in het kader van dit onderzoek niet is gedaan,1 lijkt algemeen aangenomen te worden dat de kosten van een Chapter 11 procedure hoog zijn en voor kleine en middelgrote ondernemingen prohibitief.2 De hoge kosten van de procedure zijn dan ook één van de centrale thema’s van het onderzoek van de ABI commissie geweest.3
Factoren die volgens de commissie hiertoe hebben geleid, zijn onder meer de lange duur en complexiteit van de procedure, het gebruik van “strategic litigation”, de onduidelijkheid van juridische criteria die onderwerp worden van procedures en de hieraan verbonden kosten van adviseurs.4 Ook de benoeming en betrokkenheid van een crediteurencommissie voor ongesecureerde crediteuren wordt gezien als een factor die tot aanzienlijke extra kosten leidt.5
Om de efficiëntie van de procedure te verbeteren, doet de commissie een aantal aanbevelingen die er onder meer toe strekken duidelijkheid te geven over een reeks rechtsvragen waarover de rechtspraak verdeeld is, prikkels tot procederen te beperken en alternatieve beloningsstructuren voor adviseurs toe te laten.
Het valt te betwijfelen of de voorgestelde maatregelen grote verbetering zullen opleveren. De oorzaak van het probleem wordt niet aangepakt, namelijk de grote hoeveelheid en de complexe aard van de beslissingen die de rechter wordt gevraagd te geven. In het algemeen zijn de invloed en de betrokkenheid van de rechter in de Chapter 11 procedure te groot.6 Op sommige punten, zoals de introductie van het concept redemption option value en de bepaling van de cram down interest, zouden de ABI voorstellen de complexiteit van de regeling en de betrokkenheid van de rechter niet terugdringen maar juist nog verder vergroten. Voor de belanghebbenden lossen de introductie van nieuwe complexe concepten en de uitgebreide mogelijkheid voor gerechtelijk debat weinig op. Voor een werkelijk efficiënt en effectief systeem moet de wetgever durven om de regeling eenvoudig te houden, beslissingen daadwerkelijk aan crediteuren over te laten, rechterlijke betrokkenheid tot een minimum te terug te dringen en rechtsmiddelen uit te sluiten.