11.6.5 Bestuurder houdt handelen verborgen: de implicaties van Huisman q.q./Hoskens

551. In Huisman q.q./Hoskens ligt besloten dat de verjaringstermijn aanvangt met de kennis die de bestuurder heeft over de schade en zichzelf als aansprakelijke persoon. Dit kan onwenselijke gevolgen hebben. Slaagt de bestuurder erin om de relevante informatie vijf jaar lang en vervolgens (maximaal) zes maanden na zijn aftreden verborgen te houden, dan zou de rechtsvordering van de rechtspersoon op de (dan inmiddels ex-)bestuurder verjaren voordat de rechtspersoon überhaupt een reële kans heeft gehad om die in te stellen. Dat acht ik onaanvaardbaar. De rechtspersoon wiens bestuurder erin slaagt om informatie meer dan vijf jaar verborgen te houden, zou wat mij betreft ook niet feitelijk maximaal een termijn van zes maanden moeten krijgen om een rechtsvordering in te stellen of te stuiten. Bij alle andere schuldenaren hebben partijen vijf jaar de tijd vanaf het moment dat zij daadwerkelijk in staat zijn een rechtsvordering in te stellen. De verjaringstermijn zou pas moeten starten wanneer een ander binnen de rechtspersoon bekend raakt met zowel de schade als de aansprakelijke persoon. Die ander kan een functionaris zijn die zelf bevoegd is om maatregelen te treffen naar aanleiding van zijn kennis, bijvoorbeeld door het schrijven van een stuitingsbrief namens de rechtspersoon, maar het kan ook een functionaris zijn tot wiens taak het mag worden gerekend om dergelijke informatie door te leiden naar de bevoegde persoon.

Het beroep op verjaring kan aan de ex-bestuurder worden ontzegd op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW). In geval van verzwegen informatie vind ik het echter dogmatisch juister en meer rechtszekerheid bieden als de kennis van de bestuurder niet geldt als de kennis van de rechtspersoon. Mijns inziens is dat ook te verenigen met Huisman q.q./Hoskens. Dat licht ik hierna toe.

552. Zoals ik heb uiteengezet in par. 3.5, is het toerekenen van kennis in wezen niets anders dan het toekennen aan de wederpartij van een beroep op de wetenschap van een functionaris van de rechtspersoon. Beoordeeld moet worden of in de gegeven omstandigheden de wetenschap van die functionaris naar verkeersopvattingen heeft te gelden als kennis van de rechtspersoon. Naar verkeersopvattingen behoort de bestuurder jegens de rechtspersoon geen beroep toe te komen op zijn eigen verzuim om naar aanleiding van zijn kennis over de fraude maatregelen te treffen. De gepaste maatregel zou zijn: het namens de rechtspersoon instellen van een eis tegen hemzelf of het anderszins stuiten van de verjaring. De bestuurder behoort zich jegens de rechtspersoon er evenmin op te kunnen beroepen dat hij die informatie niet heeft doorgeleid naar een andere functionaris die bevoegd was om namens de rechtspersoon maatregelen te treffen. De bestuurder wist, als wederpartij, bij uitstek dat de kennis over de schade en de aansprakelijke persoon niet op de juiste plek terecht zou komen zolang hij er zelf niet voor zou zorgen dat dat gebeurde.1 In die omstandigheden heeft de kennis van de bestuurder naar verkeersopvattingen niet te gelden als de kennis van de rechtspersoon, maar alleen als kennis van de bestuurder zelf, in zijn hoedanigheid van wederpartij van de rechtspersoon. Ik vind deze benadering het best aansluiten bij de realiteit. De realiteit is dat de rechtspersoon niet feitelijk in staat is een rechtsvordering tegen de bestuurder in te stellen zolang niemand anders binnen de rechtspersoon van het schadeveroorzakende handelen op de hoogte is. Deze benadering sluit ook aan bij mijn opvatting van toerekening als toebedeling van een risico, in dit geval van het risico dat de bestuurder naar aanleiding van zijn kennis niet de vereiste maatregelen treft.2 Dit risico hoort bij de bestuurder te liggen, niet bij de rechtspersoon. Deze casuspositie illustreert mijn stelling dat ‘de wetenschap van de rechtspersoon’ een relatief begrip is:3 de kennis van de bestuurder over zijn eigen fraude zal in relatie tot een derde gelden als kennis van de rechtspersoon, maar niet in de relatie tussen de bestuurder en de rechtspersoon.

553. Mijn benadering is op het eerste gezicht echter moeilijk te verenigen met Huisman q.q./Hoskens. In dat arrest ligt nu eenmaal besloten dat de verjaringstermijn aanvangt met de kennis die de bestuurder heeft over de schade en zichzelf als aansprakelijke persoon. De Hoge Raad lijkt bij zijn oordeel in Huisman q.q./Hoskens bovendien te hebben meegewogen dat de rechtspersoon geen daadwerkelijke kans had om een rechtsvordering in te stellen. Dat kwam niet aan de orde in verband met enige verzwijging door de bestuurder, maar wel in verband met het feit dat men nu eenmaal niet kan verwachten dat een bestuurder de rechtspersoon een vordering tegen hemzelf zal laten instellen. De Hoge Raad overwoog uitdrukkelijk dat het hof, juist wegens het bestaan van de verlengingsregeling, zich niet door de positie van Hoskens als bestuurder van CFT hoefde te laten weerhouden van zijn oordeel dat CFT acht jaar vóór het faillissement al daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot verhaal van schade in te stellen tegen Hoskens.4 Met andere woorden: uitgangspunt van de wet is volgens de Hoge Raad dat ook wanneer volstrekt onrealistisch is dat de bestuurder de rechtspersoon een rechtsvordering tegen hemzelf zal laten instellen, de rechtspersoon daartoe wel daadwerkelijk in staat is. Nu biedt de wetsgeschiedenis de Hoge Raad op dit punt ook niet veel ruimte. Uit de in par. 11.6.3 geciteerde Toelichting-Meijers blijkt dat de verlengingsregeling bedoeld is om het probleem te ondervangen dat een vertegenwoordiger niet geneigd zal zijn om namens de vertegenwoordigde een rechtsvordering in te stellen tegen zichzelf.

554. Aan het verborgen houden van informatie door de bestuurder lijkt bij de totstandkoming van de verlengingsregeling echter niet te zijn gedacht. Er is in ieder geval geen aandacht aan besteed. Er kan dus niet gezegd worden dat het de (uitdrukkelijke) bedoeling van de wetgever was om voor dat geval een regeling te treffen met art. 3:320 j^o 321 lid 1 sub d BW. Integendeel: met het introduceren van de verlengingsgrond van art. 3:321 lid 1 sub f BW heeft de wetgever juist willen voorkomen dat een schuldenaar die het bestaan van de schuld verborgen houdt, kan profiteren van de verjaring van de rechtsvordering van de schuldeiser.5 Van belang is verder dat in de zaak die in Huisman q.q./Hoskens aan de orde was, geen informatie verborgen lijkt te zijn gehouden voor de rest van de organisatie. De schade die de curator op Hoskens trachtte te verhalen, vloeide voort uit de veroordeling van de vennootschap en Hoskens in de door een derde aanhangig gemaakte procedure. Het feit dat de rechtspersoon gedaagde is in een gerechtelijke procedure, zal doorgaans binnen de organisatie niet geheim blijven. De Hoge Raad hoefde het verborgen blijven van informatie dan ook niet in zijn oordeel te betrekken.

Daar komt bij dat de verlengingsregeling weliswaar de toepasselijkheid veronderstelt van de in het algemeen geldende verjaringsregels, maar de in het algemeen geldende verjaringsregels bepalen niet wiens kennis onder welke omstandigheden heeft te gelden als kennis van de rechtspersoon. Dit stelde ik in het intermezzo (par. 11.6.2) al aan de orde. De regels over toerekening van kennis aan rechtspersonen kunnen in specifieke omstandigheden meebrengen dat de kennis van een bestuurder niet heeft te gelden als kennis van de rechtspersoon. Het feit dat de bestuurder zijn schadeveroorzakende gedragingen verborgen houdt voor de rechtspersoon, is bij uitstek een dergelijke specifieke omstandigheid. Dit wordt geïllustreerd door een uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 28 januari 2014.6 Het betrof een frauderende statutair bestuurder van Mondial Milk BV. Het hof moest onder meer beoordelen of de bestuurder schadevergoeding aan Mondial Milk verschuldigd was. Het hof verwierp het beroep van de bestuurder op verjaring van de rechtsvordering tot schadevergoeding, oordelend dat Mondial Milk pas eind augustus 2005 op de hoogte was geraakt van de gedragingen van de bestuurder, terwijl Mondial Milk haar eis tot schadevergoeding had ingesteld in 2007.7 De bestuurder pleegde de feiten deels al in 2000. De persoon die de fraude lijkt te hebben ontdekt (het arrest biedt hierover geen volledige duidelijkheid8) is de toenmalige medebestuurder.

555. De meest voor de hand liggende alternatieve benadering van de hier besproken problematiek is dat het beroep van de bestuurder op verjaring wordt verworpen op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Deze benadering veronderstelt dat de eigen kennis van de bestuurder over schade en aansprakelijke persoon wel wordt toegerekend aan de rechtspersoon en dat de rechtsvordering is verjaard. Deze tussen bestuurder en rechtspersoon op grond van de wet geldende regel (verjaring) is echter niet van toepassing, omdat verjaring in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2 BW). Hoewel de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend moet worden toegepast, lijkt mij daarvoor zonder meer plaats.9 Het is immers de debiteur zelf die heeft verhinderd dat de relevante kennis terecht kwam bij een andere functionaris van de rechtspersoon. Daarmee heeft hij er in feite voor gezorgd dat de rechtspersoon buiten staat was om een rechtsvordering tegen de bestuurder in te stellen. Het feit dat de rechtspersoon niet eerder een rechtsvordering heeft ingesteld, is uitsluitend of in overwegende mate te wijten aan de bestuurder. Het is onterecht indien de bestuurder van deze door hem gecreëerde situatie zou profiteren. De bestuurder diende er in die omstandigheden bovendien rekening mee te houden dat hij mogelijk pas jaren na zijn vertrek zou worden aangesproken door de rechtspersoon, omdat de fraude pas dan boven tafel zou komen.

556. In het voordeel van deze benadering spreekt dat die relatief eenvoudig is toe te passen en aansluit bij het oordeel van de Hoge Raad in Leukemie.10 In die zaak stond in cassatie vast dat de kennis van de verzekeringsagent over de ziekte van de aspirant-verzekerde gold als kennis van de verzekeraar. De ziekte was echter niet vermeld op het aanvraagformulier dat de agent aan de acceptatieafdeling van de verzekeraar had gestuurd. Volgens de Hoge Raad zou het beroep van de verzekerde op de bij de verzekeraar bestaande kennis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn voor zover de aspirant-verzekerde zich had behoren te realiseren dat de acceptatieafdeling op het verkeerde been werd gezet.

557. In het geval van de frauderende bestuurder heeft het echter mijn voorkeur om zijn kennis niet aan de rechtspersoon toe te rekenen. De eerste reden daarvoor is dogmatisch. Aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan pas worden toegekomen indien wordt aangenomen dat de kennis van de bestuurder over zijn eigen fraude geldt als kennis van de rechtspersoon. In het geval dat hier aan de orde is, behoort aan de ex-bestuurder geen beroep toe te komen op de kennis die hij als enige binnen de rechtspersoon bezat en die hij voor collega’s verborgen heeft gehouden.11 Het beroep op verjaring kan dus al stranden bij het debat over de start van de verjaringstermijn. Bij toepassing van de derogerende werking wordt deze stap echter overgeslagen, en wordt ervan uitgegaan dat de verjaringstermijn is gaan lopen zodra de bestuurder kennis had van zijn eigen fraude. Het daarop gegronde beroep op verjaring wordt hem alleen ontzegd. De omstandigheden die aanleiding geven tot toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid verschillen niet van de omstandigheden die aanleiding geven om de kennis van de bestuurder niet toe te rekenen aan de rechtspersoon. Zijn die omstandigheden aanwezig, dan kan het beroep op verjaring niet alleen reeds stranden bij het debat over de start van de verjaringstermijn, maar zou het dat ook moeten doen.12 Wordt die stap overgeslagen, dan kan begripsverwarring ontstaan. Een op de derogerende werking gebaseerd oordeel leest al gauw als: ‘de rechtspersoon had kennis van de schade en de aansprakelijke persoon, maar had die tegelijkertijd niet’. In par. 3.7 besprak ik al hoe verschillend deze kwestie in de Leukemie-zaak werd opgevat door de A-G en enkele auteurs.

Een praktisch nadeel van de toepassing van de derogerende werking vind ik dat onduidelijk is hoeveel tijd de rechtspersoon heeft om de verjaring te stuiten nadat een andere functionaris de fraude heeft ontdekt. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan niet tot in eeuwigheid aan de bestuurder worden tegengeworpen. Hoeveel tijd de rechtspersoon na ontdekking van de fraude heeft, zal afhangen van alle omstandigheden van het geval. Dit brengt voor de rechtspersoon aanzienlijke rechtsonzekerheid mee. Indien wordt aangenomen dat de rechtspersoon pas bekend raakt met zowel de schade als de aansprakelijke persoon op het moment dat een andere, niet-aansprakelijke functionaris die kennis verkrijgt, gaat op dat moment de verjaringstermijn lopen en heeft de rechtspersoon een vaststaande termijn van vijf jaar voor het stuiten van de verjaring.

558. Hartkamp & Sieburgh geven – in het algemeen, niet toegespitst op de context van frauderende bestuurders – de voorkeur aan toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid boven een ruime uitleg van de verlengingsregeling omdat op die manier de zakenrechtelijke gevolgen van de verjaring onberoerd blijven.13 Een zakenrechtelijk gevolg is bijvoorbeeld dat bij levering onder eigendomsvoorbehoud verjaring van de rechtsvordering ter zake van de tegenprestatie hetzelfde gevolg heeft als voldoening hiervan (art. 3:92 lid 3 BW). Verjaring van de rechtsvordering leidt dan dus tot overgang van de eigendom van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak. Zakenrechtelijke gevolgen zijn bij vorderingen op frauderende bestuurders niet geheel onvoorstelbaar. Indien de rechtspersoon al zijn vorderingen op al zijn debiteuren met regelmaat heeft verpand aan de bank, zal ook de (verborgen gehouden) vordering tot schadevergoeding op de frauderende bestuurder onder het pandrecht van de bank vallen. Ik acht het echter niet bezwaarlijk dat dit pandrecht langer blijft bestaan dan vijf jaar nadat de bestuurder bekend is geraakt met de schade en de aansprakelijke persoon. Op rechten of gerechtvaardigde verwachtingen van derden wordt hierdoor niet snel inbreuk gemaakt.

559. Er bestaan overigens nog andere manieren om te voorkomen dat de frauderende bestuurder jegens de rechtspersoon een beroep toekomt op verjaring dan het niet-toerekenen van de kennis van de bestuurder aan de rechtspersoon en de toepassing van de derogerende werking. Ik bespreek er hier drie, en leg uit waarom die minder verkieslijk zijn. Ten eerste kan gezegd worden dat, zolang de bestuurder de relevante informatie verborgen houdt, de rechtspersoon niet daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen. Er is dan niet voldaan aan het criterium van Saelman/VU, zodat de verjaringstermijn geen aanvang neemt. Dit argument werd ook door curator Huisman gevoerd, alleen in een ander verband.14 Bij een beroep op Saelman/VU heb ik aarzelingen. Dat komt ten eerste doordat de Hoge Raad het criterium ‘daadwerkelijk in staat zijn’ heeft ontwikkeld in een heel andere context. Saelman/VU ging over gelaedeerden die weliswaar wisten dat zij schade hadden geleden en ook wie daarvoor aansprakelijk zou zijn indien er een fout of toerekenbare tekortkoming zou zijn gepleegd, maar zich niet realiseerden dát er een fout was gemaakt. Daarnaast is dit criterium bedoeld voor gevallen waarin de gelaedeerde wegens psychische overmacht buiten staat is een rechtsvordering in te stellen, hetgeen moeilijk toepasbaar is op een rechtspersoon.15 Daaronder valt weliswaar mede de situatie dat het niet-geldend kunnen maken van de vordering voortvloeit uit omstandigheden die aan debiteur moeten worden toegerekend, maar wel om heel andere redenen. De zaak waarin de Hoge Raad dit ‘toerekeningscriterium’ hanteerde, betrof een slachtoffer van seksueel misbruik voor wie het instellen van een vordering een grote psychische belasting betekende.16 Ik betwijfel of de door zijn bestuurder bedrogen rechtspersoon daarmee op één lijn zou moeten worden gesteld. Een tweede aarzeling bij de ‘daadwerkelijk in staat’-benadering is dat deze exclusief is toegespitst op de bevrijdende verjaring. Ook voor de beoordeling van andere aspecten van de rechtsverhouding tussen de rechtspersoon en zijn frauderende bestuurder kan van belang zijn wat de rechtspersoon van de fraude wist.17

560. Nog een alternatieve oplossing is een ruime interpretatie van art. 3:321 lid 1 sub f BW. Dit biedt een verlengingsgrond tussen de schuldeiser en zijn schuldenaar die opzettelijk het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen houdt. Men zou onder ‘verborgen houden’ mede kunnen verstaan ‘verborgen houden voor andere functionarissen van de rechtspersoon’. De verjaring zou in dat geval worden verlengd tot zes maanden nadat de relevante informatie terecht is gekomen bij andere functionarissen binnen de rechtspersoon die bevoegd zijn om de rechtsvordering te stuiten, of van wie verwacht mag worden dat zij de informatie aan dergelijke functionarissen doorleiden. In het nadeel van deze benadering spreekt echter dat art. 3:321 lid 1 sub f BW niet is geschreven voor verjaringstermijnen die aanvangen met wetenschap van de schuldeiser.18 Ik betwijfel of een zo ruimte uitleg mogelijk is. Bovendien wordt art. 3:321 lid 1 sub f BW in de rechtspraak restrictief geïnterpreteerd; wellicht restrictiever dan wenselijk is in geval van een verzwijgende bestuurder.19 Daarop ga ik nader in bij randnummer 562.

561. Een laatste oplossing, die ook door Van Andel wordt geopperd, is ietwat omslachtig.20 Indien de bestuurder verzuimt om ervoor te zorgen dat de rechtspersoon een rechtsvordering tegen hem instelt of de verjaring daarvan stuit, brengt hij de rechtspersoon schade toe. Deze schade bestaat uit de gemiste kans van de rechtspersoon om zich te verhalen op de bestuurder. Men zou dit verzuim kunnen aanmerken als onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 lid 2 BW21).22 De hier bedoelde schade ontstaat pas wanneer de kans op verhaal van de oorspronkelijke schade daadwerkelijk voorbij is, dat wil zeggen: zodra de oorspronkelijke rechtsvordering op de bestuurder is verjaard. Op dat moment gaat een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar lopen.23 In Pluimveeslachterij slaagde een op deze leest geschoeide redenering van de curator niet, maar dat kwam onder meer doordat de bestuurder in kwestie volgens de Hoge Raad er geen rekening mee had hoeven houden dat de verzekering de door de bestuurder veroorzaakte schade niet aan de rechtspersoon zou vergoeden.24 In die zaak had de bestuurder zijn schadeveroorzakende handelen overigens niet verzwegen (hij was onder invloed van alcohol tegen een boom gereden met een auto van de rechtspersoon).Ik meen dat het verzuim om zichzelf aansprakelijk te (laten) stellen door de rechtspersoon, afhankelijk van de omstandigheden, wel kan gelden als ernstig verwijtbaar handelen en daarmee als grond voor aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW. Een fraaie oplossing is het echter niet; de redenering blijft wat gezocht.

Al met al heeft de benadering waarin de kennis van de bestuurder niet aan de rechtspersoon wordt toegerekend zolang hij erin slaagt de informatie over de schade en de aansprakelijke persoon voor andere functionarissen verborgen te houden, wat mij betreft de beste papieren.

562. Met dit alles is nog niet de vraag beantwoord wat moet worden verstaan onder ‘verborgen houden’. Voor dat begrip zou kunnen worden aangesloten bij art. 3:321 lid 1 sub f BW; dit heeft het voordeel van consistentie. Art. 3:321 lid 1 sub f BW biedt een verlengingsgrond wanneer de schuldeiser het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan ‘opzettelijk’ verborgen heeft gehouden. In de wetsgeschiedenis wordt niet toegelicht wat daaronder moet worden verstaan. De rechtspraak interpreteert deze verlengingsgrond restrictief. Onder het opzettelijk verborgen houden van de schuld moet worden verstaan: het opzettelijk verborgen houden van de (rechts)feiten die de grond vormen voor het bestaan van de vordering. Een weigering om de vordering te erkennen of te betalen is dat niet, ook niet indien de schuldenaar de schuldeiser opzettelijk onjuist voorlicht over zijn rechten.25 Een grond voor verlenging bestaat evenmin indien de aansprakelijk gestelde persoon stelselmatig ontkent dat hij betrokken was bij een beweerdelijk onrechtmatig handelen en daarover bovendien een onjuiste voorstelling van zaken geeft om zo de schuldeiser op het verkeerde been te zetten.26 In de literatuur is kritiek geuit op deze beperkte uitleg.27

Er zijn gevallen denkbaar waarin een bestuurder informatie over de schade en de aansprakelijke persoon verborgen houdt voor andere functionarissen binnen de rechtspersoon, en waarin – binnen de oplossing die ik voorsta – de rechtspersoon als onwetend moet gelden, maar waarin mogelijk niet is voldaan aan de strenge maatstaf die onder art. 3:321 lid 1 sub f BW geldt voor ‘opzettelijk verborgen houden’. Een bestuurder kan gemakkelijk informatie verzwijgen zonder kunstgrepen te hoeven plegen om de informatie verborgen te houden. Denk aan een bestuurder die in privé investeert in een vennootschap, terwijl die investering voor de door hem bestuurde rechtspersoon een corporate opportunity vormde. De bestuurder hoeft niet méér te doen dan zijn investering eenvoudigweg niet ter sprake te brengen. Over art. 3:321 lid 1 sub f BW bestaat te weinig rechtspraak om met voldoende zekerheid te kunnen beoordelen of dergelijk gedrag valt onder ‘opzettelijk verborgen houden’. Wat mij betreft dient het verzwijgen van (rechts)feiten waarvan de bestuurder weet of behoort te weten dat die een grond vormen voor een vordering van de rechtspersoon op de bestuurder te volstaan. Er hoeft niet te worden vastgesteld of de bestuurder gebruik heeft gemaakt van kunstgrepen om de informatie te verbergen.

563. Tot slot: het niet-toerekenen van de kennis van de frauderende bestuurder aan de rechtspersoon dient wat mij betreft in geval van verzwijging door die bestuurder niet in de plaats te komen van de verlengingsregeling. De verlengingsregeling blijft nodig in het geval een andere bestuurder al enige tijd beschikt over aanwijzingen voor de fraude, maar deze bijvoorbeeld wegens de dominante positie van de frauderende bestuurder of de moeilijkheid van het ongezien doen van nader onderzoek niet aan de kaak heeft gesteld zolang de frauderende bestuurder nog in functie was.

In de bovenstaande analyse ontbreekt een vergelijking met Duits recht. Dat komt doordat in het Duitse recht de start van de verjaringstermijn van de rechtsvordering van een rechtspersoon op diens bestuurder niet afhangt van de bekendheid met enig feit. In rechtszaken en literatuur is deze regel overigens wel ter discussie gesteld. In de subparagraaf hierna zet ik voor de volledigheid kort uiteen hoe het Duitse recht omgaat met de verjaring van vorderingen op frauderende bestuurders.