III.6.3.2.1 Gevoeligheid van de informatie

De gevoeligheid van de informatie is het eerste ijkpunt dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid met betrekking tot de toetsing van opsporingsmethoden aan de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Niet alle informatie die door de autoriteiten wordt verzameld is even ‘gevoelig’, in de zin van informatiewaarde en persoonlijk belang. Zo is onder andere de haarkleur genetisch bepaald en vormt het kapsel een uiting van de persoonlijkheid en/of persoonlijke voorkeuren. Haarkleur en kapsel zijn echter altijd door anderen waar te nemen wanneer een persoon zich in het openbaar bevindt. De wortels van haren bevatten echter nog veel meer informatie, namelijk waar zij worden gebruikt om een DNA-profiel op te stellen. Het DNA-profiel heeft veel meer informatiewaarde dan alleen de genetische predispositie voor een bepaalde haarkleur. Ook is het persoonlijk belang bij een DNA-profiel veel groter omdat bijvoorbeeld op basis van het DNA-profiel allerlei gezondheidsonderwerpen kunnen worden bepaald (en gebruikt door onder andere verzekeringsmaatschappijen). Vergaring en verwerking van gevoelige gegevens en het daaruit voortvloeiende kennispotentieel geeft de autoriteiten een bepaalde (informatie)machtspositie en de mogelijkheid deze te misbruiken. Hoe hoger de waarde van informatie en hoe groter het persoonlijke belang, des te ‘gevoeliger’ de informatie is. Hoe gevoeliger informatie is, hoe sneller een inbreuk op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer wordt aangenomen. De eventuele rechtvaardiging van de inbreuk kan dan ook niet plaatsvinden op basis van een algemene wettelijke bepaling zoals artikelen 2 (oud) en 3 Polw 2012.

Als voorbeeld uit de strafrechtelijke jurisprudentie kan daarvoor de zaak betreffende de vordering van de gegevens van OV-chipkaarten worden gebruikt.1 Naar aanleiding van een zedenmisdrijf heeft het Openbaar Ministerie bij Trans Link Systems (TLS), de beheerder van het chipkaartsysteem, gegevens opgevraagd over in- en uitgecheckte reizigers tussen twee haltes van het metrosysteem in Rotterdam. De vordering hield in dat TLS naam, adres, postcode, woonplaats en indien beschikbaar foto van kaarthouders moest overdragen die op het betreffende traject op 6 maart 2007 ’s avonds hebben gereisd. TLS voldeed niet aan de vordering omdat een rechterlijke machtiging ontbrak. Uit foto’s kan namelijk het ras van een persoon worden afgeleid en foto’s worden daarom als gevoelige informatie aangemerkt. Volgens de rechtbank en Hoge Raad was die weigering terecht.2

In tegenstelling tot (pas)foto’s worden camerabeelden van bewakingscamera’s in openbare ruimtes niet als dermate ‘gevoelig’ beoordeeld, ondanks dat daaruit ook het ras kan worden afgeleid. Deze gegevens vallen dus niet onder de regeling van artikelen 126nd lid 2 derde volzin juncto126nf lid 1 Sv.3 Borgers geeft als argumenten waarom die informatie niet als gevoelig moet worden aangemerkt

Zwenne en Mommers hebben, aan de hand van veel feitenrechtspraak, kritiek op dit ‘kunstmatige’ onderscheid tussen foto’s en openbare camerabeelden.5 Uit beide soorten beelden is namelijk dezelfde soort informatie over bijvoorbeeld ras te achterhalen. Het is zelfs goed te verdedigen dat camerabeelden, mits zij van voldoende kwaliteit zijn, gevoeliger zijn dan een enkele pasfoto. Uit de camerabeelden kan veel meer informatie worden afgeleid, namelijk niet alleen ras maar bijvoorbeeld sociale relaties als de persoon zich in een groep bevindt, seksuele relaties of geaardheid door gedrag ten opzichte van een partner en levensovertuiging aan de hand van kleding en sieraden. De informatiewaarde is hoger en het persoonlijk belang is groter bij camerabeelden.

Dat in de feitenrechtspraak6 en later ook door de Hoge Raad de camerabeelden niet onder het strengere regime van artikel 126nf Sv worden geplaatst, lijkt op pragmatische argumenten te stoelen. De camerabeelden worden eerst veelvuldig gebruikt voor strafbare feiten die niet voldoen aan het vereiste

Het is zeer twijfelachtig of een enkele fietsendiefstal gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, terwijl juist fietsendiefstal die rondom een station of in het centrum worden gepleegd misschien op camerabeelden is opgenomen. Verder is voor een vordering exartikel 126nf Sv, in tegenstelling tot artikel 126nd Sv, een machtiging van de rechter-commissaris nodig. Mogelijkerwijs worden daarom de camerabeelden buiten het bereik van artikel 126nf Sv gehouden.7

Terugkomend op artikel 10 Gw, de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en dan specifiek voor het straf(proces)recht, is de gevoeligheid van de informatie die justitie verkrijgt of wil verkrijgen een belangrijk aspect om te beoordelen of en in welke mate de persoonlijke levenssfeer wordt beperkt. De gevoeligheid van informatie wordt mede bepaald door het persoonlijk belang dat aan de informatie wordt gehecht (bijvoorbeeld de aard en mate van intimiteit8) en de informatiewaarde. Volgens artikel 126nd lid 2 derde volzin Sv zijn gegevens waaruit iemand godsdienst, levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven of lidmaatschap van een vakvereniging kan worden afgeleid ‘gevoelige gegevens’. Deze gegevens geven inzicht in de persoonlijkheid en persoonlijke voorkeuren van de burger. Het gaat onder andere om bepaalde sociale relaties en de sociale identiteit en etnisch-culturele identiteit. Vooral met betrekking tot de bescherming van gevoelige gegevens komt artikel 10 Gw ook als persoonlijkheidsrecht tot zijn recht. De afscherming van gevoelige gegevens levert namelijk een belangrijke bijdrage aan mogelijkheden om relaties aan te gaan, ideeën uit te wisselen, kennis te vergaren en om persoonlijke, etnische en culturele voorkeuren te uiten met zo min mogelijk inmenging om zelfstandig het privéleven in te kleden. Specifiek met betrekking tot (neuro)geheugendetectie moet in het laatste hoofdstuk worden beoordeeld of het biologische spoor en/of cognitieve spoor ‘gevoelige’ gegevens zijn door het persoonlijke belang dat de verdachte hecht aan de informatie en/of de waarde van de informatie.