10.3 Voorlopige voorzieningen

Omdat het pre-insolventieakkoord buiten een formele meeromvattende insolventieprocedure tot stand komt, treedt geen algemeen moratorium in werking dat crediteuren verhindert conservatoire of executoriale maatregelen te treffen of hun goederen of zekerheden op te eisen of uit te winnen. Een algemeen moratorium, met werking tegen een ieder, is ook niet nodig of wenselijk en niet goed denkbaar zonder de brede publiciteit die bij een algemene insolventieprocedure hoort.1 Het moratorium van de huidige surseance zou in veel gevallen overigens geen soelaas bieden, omdat het geen werking heeft tegen gesecureerde of preferente crediteuren.

Hoewel het om publicitaire redenen niet wenselijk is om een algemeen breed moratorium automatisch van toepassing te laten zijn, is er wel behoefte aan voorzieningen op maat om te verhinderen dat individuele crediteuren het proces kunnen frustreren en/of “hold-out” posities voor zichzelf kunnen creëren.

Het Voorontwerp voorziet in de mogelijkheid om een verzoek tot faillietverklaring van de schuldenaar aan te houden, indien de schuldenaar een pre-insolventieakkoord heeft aangeboden. Deze mogelijkheid is nuttig. Een bespreking van de wijze waarop het Voorontwerp dit verder uitwerkt, zou vooral van wetstechnische aard zijn en laat ik daarom achterwege.2

Artikel 3c lid 4 van het Voorontwerp lijkt op het eerste oog de mogelijkheid te bieden om specifieke voorzieningen op maat tegen bepaalde crediteuren te kunnen treffen. Het artikel bepaalt: “In geval van een schorsing als bedoeld in het eerste en tweede lid kan de rechtbank de voorzieningen treffen die zij ter beveiliging van de belangen van de schuldenaar of de schuldeisers nodig oordeelt.” Met “een schorsing” wordt een schorsing van een faillissementsaanvraag bedoeld. Opvallend en onwenselijk is dat een voorziening op grond van deze bepaling uitsluitend beschikbaar is, indien de rechter een faillissementsverzoek heeft geschorst.3 Behoefte aan een voorziening kan ook bestaan indien geen faillissementsverzoek wordt ingediend (maar een individuele verhaalsmaatregel wordt getroffen) en schorsing van een faillissementsverzoek om die reden niet aan de orde is. De Memorie van Toelichting bevat geen verklaring voor de koppeling van de bevoegdheid van de rechter om voorzieningen te treffen aan de schorsing van een faillissementsaanvraag.

Uit de Toelichting blijkt dat de mogelijkheid om voorzieningen te treffen niet is ingegeven door de wens om individuele verhaalsmaatregelen van bepaalde crediteuren te kunnen schorsen, maar vooral is ingegeven door de wens om te kunnen verhinderen dat de schuldenaar acties verricht die de schuldeisers zouden kunnen benadelen, zoals uitkeringen aan aandeelhouders of selectieve betalingen.4 De bewoordingen van de bepaling zijn echter ruim en sluiten het treffen van specifieke tot individuele crediteuren gerichte “afkoelingsmaatregelen” niet uit. Geheel duidelijk is dit echter niet.5

Het nadeel van individuele schorsingsmaatregelen die de rechter op verzoek kan gelasten ten opzichte van een moratorium dat van rechtswege intreedt, is dat de schuldenaar niet op voorhand zekerheid heeft dat hij de vereiste voorzieningen wel zal krijgen.6 Deze zekerheid heeft de schuldenaar nodig om aan lopende contracten uitvoering te kunnen geven en noodzakelijke nieuwe verplichtingen te kunnen aangaan (indien hij niet in staat is tijdig daartoe een noodkrediet aan te trekken).7

Het criterium dat het Voorontwerp hanteert voor het schorsen van een faillissementsverzoek spreekt daarom aan: het enkele feit dat een akkoord is aangeboden, is in beginsel al voldoende om de schorsingsmaatregel te treffen, tenzij … (er gegronde redenen bestaan om aan te nemen dat het akkoord zal worden verworpen). Deze “ja, tenzij…” formulering geeft de schuldenaar het vertrouwen dat hij een gevraagde voorziening als uitgangspunt zal verkrijgen. Dit lijkt zelfs meer voorspelbaarheid en zekerheid te bieden dan het criterium dat de Engelse rechter in de Vinashin zaak hanteerde als grond om een stay tegen een individuele crediteur af te kondigen, namelijk dat het akkoord “een redelijke kans op succes” heeft (“a reasonable prospect of the scheme going ahead”).89

De bevoegdheid zou moeten bestaan om ook individuele verhaalsacties van crediteuren op deze grond te schorsen.10 Verder zou de regeling uitdrukkelijk moeten bepalen dat de rechter een schorsing slechts voor beperkte duur mag verlenen (bijvoorbeeld 2-4 maanden afhankelijk van de aard en omvang van de zaak) om het risico van misbruik te verkleinen en te voorkomen dat crediteuren langer dan nodig in de uitoefening van hun rechten worden beperkt (zie ook paragrafen 6.16.2 en 8.2.5).