6.8 Mogelijke inhoud van het akkoord

De Bankruptcy Code bevat betrekkelijk gedetailleerde voorschriften over de vereiste en toegelaten inhoud van het akkoord. De toegelaten mogelijkheden zijn echter ruim en bieden een grote mate van vrijheid. Het akkoord mag onder meer inhouden: overdracht van activa, een fusie met een andere rechtspersoon, wijziging van zekerheidsrechten, het elimineren of aanpassen van vorderingsrechten, het herstellen van een verzuim onder een overeenkomst (“default cure”), wijziging van de statuten van de rechtspersoon en uitgifte van effecten al dan niet in ruil voor de schuldvordering (debt-for-equity swap).1 Uitkeringen onder het akkoord hoeven niet in contanten plaats te vinden, maar kunnen in principe in iedere willekeurige vorm plaatsvinden, bijvoorbeeld in de vorm van uitgestelde betaling, de toekenning van nieuwe schuldinstrumenten, of de toekenning van aandelen. De verschillende middelen waarin betaling in een Chapter 11 procedure plaats kan vinden worden ook wel aangeduid als “property”, “bankruptcy currency” of “bankruptcy proceeds”. Vereist de totstandkoming van een akkoord een cram down van een klasse van tegenstemmende gesecureerde crediteuren, dan worden bepaalde restricties gesteld aan de vorm waarin een uitkering aan die klasse mag plaatsvinden. Ik kom hierop later uitgebreider terug.2

Zoals hieronder nader zal worden toegelicht, mag het akkoord in afwijking van de zogenaamde absolute priority rule aan out of the money klassen waarde toekennen, mits de hoger gerangschikte klassen ten koste van wie deze “gift” gaat, met het akkoord instemmen.3 Zoals al kort opgemerkt in paragraaf 6.7 hiervoor, mag het akkoord onder omstandigheden ook voorzien in een ongelijke behandeling van klassen met vergelijkbare rechten. In beginsel moet de klasse die de minder gunstige behandeling ontvangt daarmee instemmen.4 Indien de klasse met de ongunstigere behandeling niet met het akkoord instemt, kan de rechter deze tegenstemmende klasse alsnog aan het akkoord binden op grond van de cram down bepalingen, mits geen sprake is van unfair discrimination.5

In de rechtspraak is aanvaard dat een akkoord ook kan bepalen dat crediteuren kwijting verlenen aan bepaalde derden.6 In de Master Mortgage zaak heeft de rechter vijf cumulatieve criteria geformuleerd voor de beantwoording van de vraag of een akkoord toelaatbaar is dat voorziet in kwijtschelding van (potentiële) vorderingen op één of meer derden. Deze criteria zijn: i) of er samenlopende belangen bestaan tussen de schuldenaar en de derde, bijvoorbeeld doordat als gevolg van subrogatie- of regresvorderingen een vordering tegen de derde neerkomt op een vordering tegen de schuldenaar, ii) of de derde in ruil voor de kwijting een substantiële financiële bijdrage aan het akkoord heeft geleverd, iii) of de kwijting essentieel is voor het slagen van de herstructurering, iv) of de getroffen klassen in ruime meerderheid vóór het akkoord hebben gestemd; en v) of het akkoord voorziet in een mechanisme voor de voldoening van alle of vrijwel alle vorderingen in de getroffen klasse.7

In het kader van de herziening van Chapter 11 heeft de ABI commissie de in Master Mortgage ontwikkelde toets als adequaat beoordeeld. Verder stelt de commissie voor om bepalingen in een akkoord toe te laten die voorzien in het verlenen van kwijting aan partijen die bij het tot stand komen van het akkoord betrokken waren, zoals bestuurders, de trustee, leden van crediteurencommissies en adviseurs, zonder dat noodzakelijkerwijs aan de voornoemde criteria is voldaan.8