III.6.3.2.0 Introductie

Artikel 10 lid 1 Gw bepaalt dat eenieder recht heeft op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Lid 2 verplicht de wetgever om daarnaast de vastlegging en verstrekking van gegevens met betrekking van de persoonlijke levenssfeer te reguleren. Deze algemene bepaling wordt als restpost gekarakteriseerd1 en wordt door de wetgever als eerste artikel van de drieluik gezien die in het bijzonder op de bescherming van de privésfeer betrekking heeft.2 De eerste vraag die rijst is wat onder de bescherming van de persoonlijke levenssfeer moet worden verstaan. Zoals hierboven in de paragrafen over het filosofische concept privacy en het juridische concept privacy in de rechtspraak van het EHRM uitgebreid naar voren kwam, is het begrip vaag en door technologische, maatschappelijke en economische ontwikkelingen moeilijk in een sluitende definitie te omvatten.3 De wetgever heeft zich, net als het EHRM, dan ook niet willen branden aan het definiëren van de persoonlijke levenssfeer.4

Volgens Kortmann munt het artikel dan ook niet door precisie6 en daarnaast zijn de grenzen tussen de verschillende artikelen die privacyfacetten beschermen niet duidelijk. Toetsing van nieuwe opsporingsmethoden aan de grondwettelijke privacy vereist eerst een analyse van de jurisprudentie over artikel 10 Gw om karakteristieken en concrete toetsstenen van de bescherming van de privésfeer te bepalen. Zodoende kan uiteindelijk een min of meer volledig beeld worden geschetst van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in het Nederlandse recht.

In het algemeen heeft de wetgever eenzelfde uitwerking van privacy voor ogen zoals het EHRM en hanteert een hybride theorie.

Het gaat bij de bescherming van de privacy van burgers volgens de wetgever dus om het respect voor de menselijke waardigheid en het bieden van autonomie,8 zowel in de zin van agency (vrij is) als onafhankelijkheid (geen inmenging). Het ‘vrij zijn’ en ‘geen inmenging hoeven dulden’ worden door de wetgever naast elkaar gezet. Dit past goed bij de tweedeling in simple en deliberate autonomie die ik eerder in paragraaf 2.3.3 van hoofdstuk 5 heb gemaakt. Dit maakt wel duidelijk dat scheidslijnen tussen de in dit boek behandelde mensenrechten van eerbiediging van de menselijke waardigheid (waarbij mijns inziens een belangrijke rol is weggelegd voor autonome keuzes) en eerbiediging van de privésfeer niet scherp zijn te trekken (zoals ook is verdedigd bij de vraag of opsporingsmethoden in abstracto niet noodzakelijk in een democratische samenleving kunnen zijn). In het laatste hoofdstuk (8) kom ik uitgebreid terug op de overlap tussen de bescherming die de door mijn behandelde mensenrechten bieden.

De wetgever geeft aan dat de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer plaatsvindt doordat de burger geen inmenging behoeft te dulden in het huis waarin hij leeft,9 zijn communicatie met anderen10 en zijn lichaam. Dat bescherming van vertrouwelijke communicatie, onschendbaarheid van de woning en onaantastbaarheid van het lichaam noodzakelijke voorwaarden zijn om van de persoonlijke levenssfeer te kunnen genieten, maken echter nog steeds niet duidelijk wat de toevoeging van rechtsbescherming ex artikel 10 Gw is aan de overige grondrechten. Omdat de memorie van toelichting in eerste instantie de overige ‘privacy’-artikelen gebruikt om de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer uit te leggen, wordt geen duidelijkheid verschaft over de toegevoegde waarde van artikel 10 Gw. Wat daarnaast opvalt, is dat de bescherming die de wetgever voor ogen heeft met het gezamenlijke pallet aan privacyrechten een duidelijke nadruk legt op de afschermings- en geheimhoudingsratio van privacy (vgl. paragraaf 1.2 eerder in dit hoofdstuk). Het gaat om de bescherming van de woning tegen ongewenst binnentreden, de bescherming tegen het observeren en registreren met technische hulpmiddelen van gebeurtenissen binnen de woning, het geheimhouden van vertrouwelijke communicatie en de onaantastbaarheid van het lichaam.11 Tot zover geen enkel woord over de andere ratio die ik heb onderscheiden in het begin van dit hoofdstuk. Privacy betekent niet alleen ‘afzonderen, geheimhouden’, maar ook ‘eigen, bij de persoon horend’.

Aan de hand van een bijzin en de uitweiding over het belang van ‘intimiteit’ kan echter ook uit de memorie van toelichting worden afgeleid dat de wetgever destijds privacy niet enkel als een afzonderingsrecht zag. Het gaat in eerste instantie om de overweging dat ‘sommige gewoonten, gedragingen, contacten, abonnementen, lidmaatschappen en bepaalde aspecten van het gezinsleven’ ook onder de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer vallen.12 Juist door ook de vorming en uiting van gewoonten en gedrag, mede door het aangaan van relaties, contacten en lidmaatschappen, te eerbiedigen, wordt artikel 10 Gw niet enkel een afzonderingsrecht maar ook een persoonlijkheidsrecht. Dit wordt ten tweede nog duidelijker wanneer de wetgever beargumenteert de ‘de aard en mate van intimiteit’ centraal stelt bij het bepalen van de (on)geoorloofdheid van een inbreuk op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.13 De Hoge Raad heeft in de zaak Valkenhorst bevestigd dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (evenals andere grondrechten) zijn grondslag vindt in een algemeen persoonlijkheidsrecht.14

Een tweede belangrijke rol die is weggelegd voor artikel 10 Gw, naast de overige artikelen, is de opdracht om tot wetgeving over te gaan ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met persoonsgegevens (artikel 10 lid 2 Gw). Volgens de wetgever

Het gaat er daarbij om wie op welk moment het bezit en gebruik van gegevens beheert en controleert.

In het vervolg van deze paragraaf worden de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 lid 1 Gw) samen besproken met de regels met betrekking tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met persoonsgegevens (artikel 10 lid 2 Gw). Vanwege drie redenen behandel ik deze onderwerpen samen. De eerste reden is wetsystematisch. De wetgever heeft voor deze combinatie gekozen en uitdrukkelijk bepaalt dat ‘slechts’ een regeling moet worden opgesteld in zoverre persoonsgegevens worden vastgelegd en verstrekt die betrekking hebben op de persoonlijke levenssfeer. Ten tweede zijn beide leden van artikel 10 Gw ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in het leven geroepen. Uiteindelijk is voor beide leden essentieel om het begrip ‘persoonlijke levenssfeer’ te verduidelijken. Ten derde is het tweede lid van artikel 10 Gw een noodzakelijke aanvulling op artikel 10 lid 1 Gw. Anders verwoord, de eerbiediging van het privéleven is illusoir als niet ook de vergaring, vastlegging en verstrekking van persoonsgegevens op een of andere manier worden beschermd. Leden 1 en 2 van artikel 10 Gw beschermen hetzelfde concept (de persoonlijke levenssfeer) en zijn beide noodzakelijk om de privésfeer te beschermen.16 Overigens heeft de wetgever voor verdere ontwikkeling van artikel 10 Gw nadrukkelijk de ruimte gelaten aan de rechtspraak wanneer hij overweegt ‘dat het in artikel 1.10 opgenomen recht in wetgeving en rechtspraak zijn nadere omlijning zal moeten vinden.’17 Voor nadere omlijning, in een strafrechtelijke context, heeft de rechtspraak gezorgd.

Daarbij is het eerst belangrijk om te vermelden dat ook de Hoge Raad het begrip niet heeft gedefinieerd. Overigens is dat niet verwonderlijk. Het is lastig voor te stellen om het begrip, zeker in tijden van razendsnelle technologische ontwikkelingen die de privacy steeds opnieuw en anders onder druk zetten, sluitend te definiëren. De volgende aanwijzingen over wat de persoonlijke levenssfeer betekent, zijn te vinden in Kamerstukken en rapporten van de Staatscommissie:

Alleen de derde omschrijving – het onbevangen zichzelf zijn – komt in de rechtspraak van de Hoge Raad terug en dat alleen in verband met de discussie over privacyschendingen door een burger in de openbaarheid te observeren of fotograferen.22 Uit de afwezigheid van een definitie, het gebruik van de omschrijving ‘onbevangen zichzelf zijn’ en de casus waarin vraagstukken omtrent schendingen van de persoonlijke levenssfeer spelen, zijn wel enkele algemene conclusies te verbinden over de betekenis van het begrip ‘persoonlijke levenssfeer’ in het Nederlandse recht.

Het gaat in de strafprocesrechtelijke opsporingscontext vaak om de uitwerking van het privacyrecht als afschermings- of geheimhoudingsrecht. Privacy als persoonlijkheidsrecht speelt als zodanig geen rol in de opsporingscontext.

Met de meeste opsporingsmethoden wordt privé-informatie, in de zin van afgeschermde, informatie over de verdachte verkregen. Het doel van de opsporingsmethoden is niet om de ontwikkeling en uiting van de persoonlijkheid van de verdachte te beïnvloeden of te voorkomen, maar meestal het vergaren van bewijsmateriaal over een gepleegd strafbaar feit. Centraal staat derhalve de kwestie of de autoriteiten een inbreuk hebben gemaakt op de privésfeer van de verdachte door afgeschermd (in de zin van bij de autoriteiten op dat moment nog onbekend of niet beschikbaar) bewijs te verkrijgen en of die inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is geoorloofd (op grond van een algemene wettelijke bepaling zoals artikelen 2 (oud) en 3 Polw 2012 of een specifiek wettelijke grondslag zoals de bepaling van de Wet BOB)23. De twee belangrijkste onderwerpen die een rol spelen over de beoordeling van de rechtmatigheid van op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer inbreuk makende opsporingsmethoden zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad de gevoeligheid van de verkregen informatie24 en de volledigheid van de verkregen informatie25. Het gaat dan niet zozeer om de vraag of een inbreuk is geweest op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte (want het antwoord daarop is in beginsel ‘ja’ bij de inzet van een opsporingsmethode) maar inwelke mate op het recht een inbreuk is geweest om daarmee vast te stellen of een algemeen wettelijke grondslag een voldoende waarborg vormt.