Einde inhoudsopgave
Het pre-insolventieakkoord 2016/6.13
6.13 Confirmation criteria voor alle akkoorden: best interests en feasibility test
N.W.A. Tollenaar, datum 16-10-2016
- Datum
16-10-2016
- Auteur
N.W.A. Tollenaar
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Deze zijn opgenomen in § 1129(a) van de US Bankruptcy Code. Het gaat om in totaal 13 criteria. Naast de “best interests of creditors” en “feasibility test” toetst de rechter onder meer of is voldaan aan de vereisten voor de inhoud van het akkoord, de klassenformatie, “disclosure and solicitation”, of het plan te goeder trouw is voorgesteld (“proposed in good faith”), de rechter de kosten van adviseurs als “reasonable” heeft aangemerkt, de toekomstige managementleden bekend zijn gemaakt en hun (voortgezette) betrokkenheid niet in strijd met de openbare orde is bevonden.
§ 1129(a)(7) US Bankruptcy Code. “… each holder of a claims or interest of such class (i) has accepted the plan; or (ii) will receive or retain under the plan on account of such claim or interest property of a value, as of the effective date of the plan, that is not less than the amount that such holder would so receive or retain if the debtor were liquidated under chapter 7 of this title on such date …”. Zie in dit verband voorts o.a. Natalic Regoli, Confirmation of Chapter 11 Bankruptcy: A Practical Guide to the Best Interest of Creditors Test, Tex.J.Bus.L. 2005, Vol. 41.
R.F. Broude, Reorganizations under Chapter 11 of the Bankruptcy Code, Law Journal Press, 2013, p. 12-19.
H.R. Rep. No. 595, 95th Cong., 1st Sess. 412-413 (1977).
R.F. Broude, Reorganizations under Chapter 11 of the Bankruptcy Code, Law Journal Press, 2013, p. 12-21-22.
§ 1129(a)(11) US Bankruptcy Code: “Confirmation of the plan is not likely to be followed by liquidation, or the need for further financial reorganization, of the debtor or any successor to the debtor under the plan, unless such liquidation or reorganization is proposed in the plan.”
11 U.S.C. § 366(2) (1977) (ingetrokken).
Re Las Vegas Monorail Co., 462 B.R. 795, 798 (Bankr. D. Nev. 2011): “Unlike old Chapter XI, which only looked to the ability of the debtor to satisfy the obligations contained in the plan, Section 1129(a)(11) requires that the court find that it is not turning a financially impaired business loose in the world”.
Re Belco Vending, Inc., 67 B.R. 234 (bankr. D. Mass. 1986); re Landmark At Plaza Park, Ltd., 7 B.R. 653 (bankr. D. N.J. 1980); re Lakeside Global II, Ltd., 116 B.R. 499 (Bankr. S.D. Texas 1990); re Hoff, 54 B.R. 746 (Bankr. D. N.D. 1985); re Great Northern Protective Services, Inc., 19 B.R. 802 (Bankr. W.D. Wash. 1982); re Stuart Motel, Inc., 8 B.R. 48 (Bankr. S.D. Fla. 1980); re Adamson Co., 42 B.R. 169 (Bankr. E.D. Va. 1984); Re Champrion Oil Co., 13 B.R. 472 (Bankr. S.D. Ohio 1980); re Landau Boat Co., 13 B.R. 788 (Bankr. W.D. Mo. 1981).
Re DBSD North America, Inc., 419 B.R. 179, 202 (Bankr. S.D.N.Y. 2009); re American Capital Equipment LLC, 688 F.3d 145, 156 (3d Cir. 2012).
Re Adamson Co., 42 B.R. 169 (Bankr. E.D. Va. 1984); re US Truck Co., 800 F.2d 581 (6th Cir. 1986); re Fursman Rands, 38 B.R. 907 (Bankr. W.D. Mo. 1984); re Computer Optics, Inc. 126 B.R. 664 (Bankr. D.N.H. 1991); zie in dit verband voorts B.J. Houser, D.W. Carvell and H.D.F. Meister, Disclosure Statements: Confirmation and Cram Down of Chapter 11 Plans, SR047 ALI-ABA 449, 2010, part IV.
R.F. Broude, Reorganizations under Chapter 11 of the Bankruptcy Code, Law Journal Press, 2013, p. 12-21 en 12-33.
Alle akkoorden die voor homologatie vatbaar zijn, zowel consensual als nonconsensual, moeten aan een aantal minimale homologatiecriteria voldoen.1 De belangrijkste economische criteria zijn de zogenaamde “best interests of creditors test” en de “feasibility test”.
De best interests of creditors test houdt in dat iedere crediteur die niet vóór het akkoord heeft gestemd, onder het akkoord in waarde minstens moet ontvangen wat hij aan waarde in geval van een liquidatie (op grond van Chapter 7 van de Bankruptcy Code) zou hebben ontvangen.2 Deze bepaling geldt voor alle crediteuren, zowel gesecureerd als ongesecureerd, en aandeelhouders.3 Het is niet per se noodzakelijk dat crediteuren minimaal aan waarde ontvangen wat zij in liquidatie zouden ontvangen, mits zij maar met minder instemmen. Instemming met minder, bindt de tegenstemmers binnen de klasse echter niet.4
De best interests of creditors test vereist voor de homologatie van ieder akkoord een inhoudelijke liquidatie-analyse en waardering van de rechten (bijvoorbeeld aandelen of schuldinstrumenten) die crediteuren onder het akkoord krijgen aangeboden.5 Dit is vaak een moeizame exercitie. Zie in dit verband ook paragraaf 8.9.3.3 hierna.
De feasibility test houdt in dat de onderneming na totstandkoming van het akkoord levensvatbaar moet zijn (behalve waar het een liquidatie-akkoord betreft).6 Onder de oude Chapter 117 hield de feasibilitytest slechts in dat de schuldenaar aan de verplichtingen moest kunnen voldoen die rechtstreeks uit het akkoord voortvloeiden. Onder de huidige Chapter 11 is aan de feasibility test een andere invulling gegeven. De feasibility test houdt thans een toets in van de algehele financiële levensvatbaarheid van de onderneming na totstandkoming van het akkoord.8
In het kader van de feasibility test beoordeelt de rechter onder meer de haalbaarheid van omzet- en liquiditeitsprognoses,9 de verdiencapaciteit van de onderneming, de geschiktheid van de kapitaalstructuur, de toereikendheid van het werkkapitaal,10 het vermogen noodzakelijke investeringsuitgaven te doen, de toekomstige beschikbaarheid van krediet, de marktvooruitzichten en de competentie van management.11 Dit is bepaald geen sinecure.
De best interests en de feasibility test vragen veel van de rechter en leiden tot een complex financieel-inhoudelijk debat met een veelheid aan “expert testimony” van “investment bankers” en andere “professionals”.12 Omdat het grotendeels om toekomstvoorspellingen gaat, is ieder antwoord met grote onzekerheden omgeven. Dit levert een vruchtbare voedingsbodem voor dwarsliggers om discussie op te werpen en zand in de raderen te strooien. Hieraan valt niet te ontkomen: de criteria gelden voor de homologatie van ieder akkoord, ongeacht of het door alle klassen is aangenomen of niet.