1.6.2 Opvattingen in de literatuur

Zo haalt Hoofs Van Maanen en Bartels aan die dakpannen als voorbeeld nemen van zaken die niet individualiseerbaar genoeg zijn voor een opstalrecht, maar die stellen dat bepaalde bouwlagen dat wel zijn.1 Zelf neemt Hoofs hierover geen stelling in. Wel geeft ze aan dat het opstalrecht als zekerheidsrecht gebruikt kan worden om natrekking van een machine in een gebouw te voorkomen. Zij spreekt niet expliciet over (art. 3:4 BW) bestanddelen.2

Bartels neemt wel stelling in en staat een ruime toepassing van het opstalrecht voor. Hij stelt dat het opstalrecht ‘onder omstandigheden bruikbaar is als alternatief zekerheidsrecht voor zaken die bestanddeel (dreigen te) worden van een onroerende zaak’.3 Ook hij gebruikt hierbij het voorbeeld van een (kostbare) machine die onder eigendomsvoorbehoud geleverd wordt. Deze machine zal echter naar verkeersopvatting (art. 3:4 lid 1 BW) niet snel bestanddeel worden van het gebouw gezien het arrest Dépex/ Curatoren, tenzij de machine en het gebouw in constructief opzicht op elkaar afgestemd zijn. De machine zou op grond van 3:4 lid 2 BW bestanddeel kunnen worden, indien het zodanig verbonden wordt met het gebouw dat het niet zonder beschadiging van betekenis afgescheiden kan worden. Niet geheel duidelijk is of bedoeld wordt dat de machine op grond van 3:4 BW een bestanddeel wordt of dat gedoeld wordt op natrekking door de indirecte vereniging van art. 3:3 lid 1 BWj° 5:20 lid 1 sub e BW. De tekst lijkt te impliceren dat ook een opstalrecht gevestigd kan worden om natrekking van de machine door het gebouw op grond van art. 3:4 BW te voorkomen.4

Ook Heisterkamp zegt dat het theoretisch mogelijk is om een opstalrecht als zekerheidsrecht te vestigen voor bijvoorbeeld machines en ‘misschien zelfs voor bouwmaterialen’ die onder eigendomsvoorbehoud geleverd worden.5 Hoewel niet expliciet gesteld wordt dat het opstalrecht gevestigd kan worden voor de verzelfstandiging van een 3:4 BW bestanddeel impliceert het dit wel, nu er gesproken wordt van het verliezen van hun zelfstandigheid door zaaksvorming.

Van Maanen stelt dat het opstalrecht niet enkel gebruikt kan worden ten behoeve van een verticale splitsing, maar dat ook het gebouwde zelf gesplitst kan worden. Hij stelt dat het opstalrecht zijn begrenzing vindt daar waar de zelfstandigheid van de zaak verloren dreigt te gaan.6

Kleyn is zeer stellig in zijn stelling dat ook ten behoeve van 3:4 BW bestanddelen een opstalrecht gevestigd kan worden. Door de formulering van art. 5:101 BW is het opstalrecht zijns inziens bedoeld zowel voor zaken die nagetrokken worden op grond van art. 3:3 j° 5:20 BW als voor 3:4 BW bestanddelen.7 Volgens Kleyn blijkt dit uit de Parlementaire Geschiedenis.8 Dit zal in het navolgende nog besproken worden.

Er zijn echter ook auteurs die de mogelijkheid om een opstalrecht voor een 3:4 BW bestanddeel te vestigen expliciet afwijzen. Zo hanteert Ploeger in zijn dissertatie een strikte uitleg. Hij begint met de stelling dat als de literatuur het opstalrecht een uitzondering noemt op de zaakseenheid bij onroerende zaken, dit impliceert dat men eigenaar kan zijn van elk willekeurig bestanddeel van een onroerende zaak. Maar dat hiervoor wel het vereiste geldt dat het bestanddeel voldoende individualiseerbaar is.9 Enkele pagina’s later stelt hij dat alleen natrekking op grond van de superficies-regel (te weten: natrekking op grond van art. 5:20 BW) doorbroken kan worden middels de vestiging van een opstalrecht, en niet natrekking op grond van het eenheidsbeginsel:

Wolfert neemt, in navolging van Ploeger, het standpunt in dat het opstalrecht geen uitzondering is op het eenheidsbeginsel, maar enkel doorbreking van de regel uit art. 5:20 BW vormt. Het vestigen van een opstalrecht ten behoeve van een 3:4 BW bestanddeel is volgens haar niet mogelijk.12

Ploeger is van mening dat het schrappen van lid 3 van het huidige artikel 3:4 BW een ‘zwaar argument’ is tegen een ruime uitleg van het opstalrecht.13 Ik zal dit argument bespreken, alvorens in te gaan op waarom ik van mening ben dat de vestiging van een opstalrecht ten behoeve van de verzelfstandiging van een 3:4 BW bestanddeel (onder omstandigheden) wél mogelijk is.