6.16.3 Exclusivity period

Documentgegevens:

N.W.A. Tollenaar, datum 16-10-2016

Datum: 16-10-2016
Auteur: N.W.A. Tollenaar
Vakgebied(en): Insolventierecht / Faillissement

Dezelfde bezwaren tegen de duur van de automatic stay bestaan tegen de relatief lange exclusivity period waarbinnen uitsluitend de schuldenaar een akkoord mag aanbieden.1 Een exclusivity period stelt een controlerend aandeelhouder in staat om het onvermijdelijke, een “vereffening” door middel van een akkoord of anderszins, uit te stellen ten koste van anderen die de kosten en risico’s van de vertraging moeten dragen.2 De exclusivity period geeft de schuldenaar (lees: aandeelhouder) een middel om het proces te vertragen om daarmee ten koste van de crediteuren een onverdiend voordeel te bedingen.

De voornaamste ratio van de exclusivity period is om de schuldenaar een prikkel te geven om tijdig Chapter 11 aan te vragen. De exclusivity period is voor de aandeelhouders en het management aantrekkelijk omdat deze hen een kans geeft “langer in het zadel” te blijven zitten.3 De grootste bezwaren tegen een exclusivity period zijn de vertraging die deze veroorzaakt en het feit dat deze de mogelijkheid van crediteuren om een concurrerend akkoord aan te bieden sterk beperkt en, vanwege het tijdverlies, veelal illusoir maakt.4

De Amerikaanse wetgever heeft de mogelijkheid om een concurrerend akkoord aan te bieden, geïntroduceerd omdat de schuldenaar anders een monopoliepositie zou hebben die hij zou kunnen misbruiken om crediteuren slechts marginaal meer aan te bieden dan in geval van liquidatie.5 Een concurrerend akkoord, en alleen al de druk die uitgaat van de mogelijkheid een concurrerend akkoord aan te bieden, kan leiden tot een beter resultaat voor de crediteuren en voorkomt dat de schuldenaar (lees: aandeelhouder) het proces bewust vertraagt om een onderhandelingspositie te creëren.6 De mogelijkheid om een door de schuldenaar aangeboden akkoord te kunnen vergelijken met concurrerende voorstellen, wordt voorts gezien als een waardevolle manier om de redelijkheid van het door de schuldenaar gedane voorstel te kunnen beoordelen.7

De exclusivity period maakt het aanbieden van een concurrerend akkoord echter, vanwege het tijdverloop, in veel gevallen praktisch onmogelijk en/of zodanig bezwaarlijk of onzeker dat crediteuren, bij gebreke van een gelijktijdig voorliggend alternatief, zich gedwongen zien het suboptimale akkoordvoorstel van de schuldenaar te accepteren. De voordelen van een competitief akkoordsysteem komen hierdoor niet of onvoldoende tot hun recht.

Ren heeft overtuigend aangetoond dat de aan de exclusivity period toegedichte stimulans voor de schuldenaar om tijdig Chapter 11 aan te vragen beperkt is en niet opweegt tegen de nadelen. Ik onderschrijf dan ook haar conclusie dat de exclusivity period inefficiënt is.8 De aan de schuldenaar verleende exclusiviteit geeft de schuldenaar (lees: aandeelhouder) een onverdiend voordeel boven anderen dat ten koste kan gaan van het uiteindelijke resultaat voor de crediteuren. Dit is dan ook een verdere uiting van het debtor-friendly karakter van de Chapter 11 procedure.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie in dit verband ook R.K. Rasmussen, Debtor’s choice: a menu approach to corporate bankruptcy, 71 Texas Law Review, 51 (1992).

Vgl. D.G. Baird and R.K. Rasmussen, Control Rights, Priority Rights, and the Conceptual Foundations of Corporate Reorganizations, 87 Va. L. Rev. 921, 2001, p. 941: “Perhaps the most substantial cost is that of delay.”

N. Petrovski, The Bankruptcy Code, Section 1121: Exclusivity Reloaded, Am. Bankr. Inst.L.Rev. 2003, Vol 11, p. 485: “It is exclusivity that seduces debtors to file for Chapter 11 protection, affording them with the opportunity to stay in the saddle and fairly ride through the reorganisation process without being kicked off the horse by creditors.” Zie ook K. Klee, A Brief Rejoinder to Professor LoPucki, Am.Bankr.L.J. 1995, vol. 69, p. 586: “In order to facilitate the proper use of Chapter 11, the debtor should have an incentive to file Chapter 11 before the business dies. Exclusivity provides this incentive because it provides some assurance that honest managers will not lose their jobs or face a hostile plan early in the case.” Zie voorts J. D. Bacon & J.A. Love, When Good Things Happen to Bad People: Practical Aspects of Holding Directors and Managers of Insolvent Corporations Accountable, Bankr.L.& Prac. 2001, Vol. 10, p. 197; R.L. Weston, The Exclusivity Period in Section 1121: How Exclusive Is It?, Cardozo L. Rev. 1990, Vol. 11, p. 650. Voor een overzicht en bespreking van de literatuur zie Y. Ren, A Comparative Study of the Corporate Bankruptcy Reorganization Law of the US and China, diss. Groningen, Eleven International Publishing, 2012, p. 42-55 en 75-79.

Y. Ren, A Comparative Study of the Corporate Bankruptcy Reorganization Law of the US and China, diss. Groningen, Eleven International Publishing, 2012, p. 45: “Time is expensive to the bargaining parties. During the exclusivity period creditors bear the cost for the delay without knowing the result of the delay since alternative plans are still unknown. Under this situation creditors ‘are more likely to vote for the debtor’s proposal than risk unknown delay’ (In re Century Glove, Inc., 860 F.2d 94, 102 (3rd Cir. 1988)). Therefore, by preventing the competing plans from being proposed at the same time, the exclusivity period drives the bargaining towards forced acceptance of the debtor’s plan and makes the quality of the bargaining result, i.e. the efficiency of the debtor-proposed plan that gains consensual acceptance, questionable. (…) At first glance, we may think that the exclusivity period only bans competing plans for a limited period. However, this is not always the effect. Time is essential to the success of a reorganization.(…) When the exclusivity period finally ends (…), the good timing for formulating and proposing the competing plan may have been missed, because the exclusivity period takes a long time, especially in large complex cases.” Zie ook R.M. Cieri, S.J. Davido and L. Heather, Applying an Ax When A Scalpel Will Do: The Role of Exclusivity in Chapter 11 Reform, J. Bank.L.&Prac. 1993, Vol. 2, p. 409-410; L.M. LoPucki, The Trouble with Chapter 11, Wis. L.Rev. 1993, Vol. 1993, p. 739-42.

Onder Chapter XI had aanvankelijk alleen de schuldenaar de bevoegdheid om een akkoord aan te bieden. De schuldenaar kon dit misbruiken om niet veel meer te bieden dan het alternatief bij liquidatie. De wetgever merkte op: “under the present Chapter XI, the debtor may have unnecessary power to force creditors to yield to the terms of its proposal. Within certain limits, the Chapter XI debtor can effectively dictate the essential ingredients of a Chapter 11 plan to its creditors. In many cases, the alternative to creditors may be to accept the proverbial “ten cents on the dollar” offered or be confronted with an adjudication in bankruptcy and the resultant liquidation (…). The take-it-or-leave-it attitude of the part ofdebtors as permitted by Chapter XI is fraught with potential abuse. The granting of the authority tocreditors to propose plans of reorganization and rehabilitation serves to eliminate the potential harm and disadvantages to creditors [and] democratizes the reorganization process” (Bankr. Act Revision, Serial No. 27, Part 3, Hearings on H.R. 31 and H.R. 32 before Subcomm. On Civil and Constitutional Rights of the Comm. On the Judiciary, 94^th Cong., 2d Sess., at 1875-76 (Mar.29, 1976; ook geciteerd in re Lake in the Woods, 10 B.R. 338, 344 (E.D. Mich. 1981). Zie ook paragraaf 6.5 hierboven en paragraaf 8.3 hierna.

Mijn verwachting is niet dat afschaffing van de exclusivity period ertoe zou leiden dat er in de praktijk een groot aantal of in een groot aantal gevallen concurrerende akkoorden worden aangeboden. Het is vooral de druk die uitgaat van een (meer) competetief akkoordsysteem dat de schuldenaar (lees: aandeelhouder) zal stimuleren zich in te spannen het maximale aan de crediteuren aan te bieden en zal voorkomen dat de schuldenaar onnodig draalt. Vgl. Y. Ren, A Comparative Study of the Corporate Bankruptcy Reorganization Law of the US and China, diss. Groningen, Eleven International Publishing, 2012, p. 79-80 en 82-83 en Shannon R. Oehlke Lieke, Will Congress’s Proposal Cap on Extensions to the Debtors Exclusivity Period in Chapter 11 Solve the Problem of Creditor Preclusion, S. Tex. L. Rev. 2002, Vol. 43, p. 1310.

Re Century Glove, Inc., 860 F.2d 94, 102 (3^rd Cir. 1988): “The ability of a creditor to compare the debtor’s proposals against other possibilities is a powerful tool by which to judge the reasonableness of the proposals.” “The exclusivity period takes this tool from creditors and thus provides special favour to the debtor’s plan.” Y. Ren, A Comparative Study of the Corporate Bankruptcy Reorganization Law of the US and China, diss. Groningen, Eleven International Publishing, 2012, p. 45.

Y. Ren, A Comparative Study of the Corporate Bankruptcy Reorganization Law of the US and China, diss. Groningen, Eleven International Publishing, 2012, p. 74-83.