6.10 Disclosure and solicitation – pre-packaged plans

Na de opening van een Chapter 11 procedure mogen stemmen van crediteuren (hetzij vóór hetzij tegen het akkoord) niet worden gewonnen voordat de rechter “after notice and a hearing” heeft bepaald dat de zogenaamde disclosure statement “adequate information” bevat.1 Dit leidt tot uitvoerige inhoudelijke disputen onder meer over de betrouwbaarheid en volledigheid van de verstrekte (financiële) informatie en de vraag welke informatiematerialen de schuldenaar wel en niet aan de disclosure statement mag en/of moet toevoegen.2 Het verkrijgen van rechterlijke goedkeuring voor het disclosure statement wordt beschreven als “daunting and expensive”.3

Het effectenrecht is op het disclosure statement niet van toepassing.4 Indien aan het vereiste van een disclosure statement is voldaan, leidt een schending van informatieverplichtingen uit het effectenrecht (prospectusplicht) niet tot aansprakelijkheid. 5 Dit stelt de informatieverplichtingen uit het effectenrecht feitelijk buiten toepassing. Er bestaat uiteenlopende rechtspraak over de vraag of crediteuren die andere crediteuren wensen te overtuigen het akkoord te verwerpen, eerst de rechter om goedkeuring van een nieuwe disclosure statement moeten vragen voordat zij aan andere crediteuren additioneel materiaal mogen toezenden dat niet in het disclosure statement van de schuldenaar is opgenomen (zoals bijvoorbeeld een concept concurrerend plan).6 De beslissing tot goedkeuring van het disclosure statement is niet vatbaar voor hoger beroep.7

De duur en last van een Chapter 11 procedure kan worden beperkt door middel van een zogenaamd “pre-packaged plan”. Een pre-packaged plan is geen activatransactie zoals een pre-pack in Engeland of Nederland, maar een akkoord waarbij de schuldenaar aan de crediteuren informatie verstrekt en hun stemmen vergaart voordat hij een aanvraag voor Chapter 11 indient. De hoofdregel is dat stemmen niet mogen worden vergaard voordat de rechter de aan de crediteuren te verstrekken informatie (disclosure statement) heeft goedgekeurd. Deze geldt echter alleen na opening van de Chapter 11 procedure.8 Indien de stemmen vóór de opening van de procedure zijn vergaard, kunnen deze na de opening van de procedure meetellen bij de vaststelling of de vereiste meerderheid is behaald ook al heeft de rechter nog geen disclosure statement goedgekeurd. De informatie die in de voorfase is verstrekt, moet dan wel voldoen aan het toepasselijke effectenrecht of aan de vereisten van een disclosure statement.9 Nadat de schuldenaar de vereiste stemmen heeft verzameld, vraagt hij opening van de Chapter 11 procedure aan en dient hij tegelijkertijd zijn disclosure statement in. De rechter oordeelt dan in een gecombineerde zitting zowel over de goedkeuring van de disclosure statement als over de homologatie (confirmation) van het akkoord.10 Aldus kan een afzonderlijke behandeling van de disclosure statement worden voorkomen en de duur van de formele akkoordprocedure aanzienlijk worden verkort, althans teruggebracht tot een periode van 2 à 3 maanden.11