10.7 Ipso facto en change of control bepalingen

Veel contracten bevatten een standaardbepaling die het contract van rechtswege doet eindigen of de wederpartij de mogelijkheid geeft het contract te beëindigen ingeval van insolventie of indien de schuldenaar aan zijn crediteuren al dan niet buiten insolventie een akkoord aanbiedt (ipso facto bepalingen). Voor zover het pre-insolventieakkoord waarin het Voorontwerp voorziet niet onder de bewoordingen van een dergelijke bepaling zou vallen, valt te verwachten dat dit soort bepalingen in de toekomst zullen worden uitgebreid om ook het aanbieden van een pre-insolventieakkoord onder de reikwijdte te brengen.

Het is onwenselijk dat het enkele feit dat een pre-insolventieakkoord wordt aangeboden, essentiële contracten van rechtswege doet vervallen of opzegbaar maakt en de noodzakelijke herstructurering om die reden op voorhand gedoemd is te mislukken.

Hetzelfde geldt voor zogenaamde “change of control” bepalingen. Dit soort bepalingen voorzien in de beëindiging van de overeenkomst of maken deze opzegbaar in het geval dat bij de schuldenaar een zeggenschapswijziging optreedt (doordat een controlerend aandelenbelang in andere handen komt). In het kader van een herstructurering zal het vaak voorkomen dat de zittende out of the money aandeelhouders plaatsmaken voor in the money crediteuren als gevolg waarvan een zeggenschapswijziging optreedt die een toepasselijke change of control bepaling in werking zou kunnen doen treden.

De regeling in het Voorontwerp zou moeten worden uitgebreid met een voorziening die ipso facto en change of control bepalingen als hoofdregel buiten werking stelt.1Ipso facto bepalingen verliezen ook in Chapter 11 hun werking. Zoals uiteengezet in paragraaf 8.2.7 hiervoor zou, in afwijking van het Amerikaanse recht, de wederpartij de mogelijkheid moeten hebben om zich binnen een korte termijn tegen de buitenwerkingstelling van een change of control bepaling te verzetten indien zij aannemelijk kan maken dat er als gevolg van de zeggenschapswijziging een zwaarwegend bezwaar tegen voortzetting van de overeenkomst bestaat. Een definitieve beslissing hierover zou de schuldenaar snel moeten kunnen verkrijgen. Onduidelijkheid over het voortbestaan van een essentieel contract kan een herstructurering doen stranden.