Einde inhoudsopgave
Fusies en overnames in de Europese BTW (FM nr. 146) 2016/6.5.4.3
6.5.4.3 Het arrest Kretztechnik
S.B. Cornielje, datum 01-03-2016
- Datum
01-03-2016
- Auteur
S.B. Cornielje
- JCDI
JCDI:ADS416994:1
- Vakgebied(en)
Omzetbelasting / Algemeen
Belastingrecht algemeen / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
HvJ EG 8 februari 2007, nr. C-435/05, BNB 2007/308, r.o. 36 (Investrand).
Bij deze overweging verwijst het Hof van Justitie naar zijn arresten in BLP, Midland Bank, Abbey National I en Cibo. De aanwezigheid van BLP in deze opsomming zou verbazing kunnen wekken, aangezien hierin nu juist geen aftrek werd toegekend. Zie bijvoorbeeld M.E. van Hilten, noot bij HvJ EG 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313 (Kretztechnik), die van mening is dat BLP nu juist niet had moeten worden genoemd, omdat daar geen recht op aftrek werd toegekend terwijl de afstoting van een deelneming door BLP óók bedoeld was om de financiële positie van het concern te versterken. Naar mijn mening is de verwijzing naar BLP in dit verband echter in de eerste plaats een bewijs van de consequente toepassing van de Midland Bank-toets van het Hof van Justitie. Immers, zoals ik hiervoor reeds onderbouwde vindt in BLP de Midland Banktoets feitelijk al plaats. Het Hof van Justitie onderzoekt of de btw die drukt op de kosten die BLP maakt met het oog op het afstoten van haar deelneming veronderstelt moet worden te zijn verdisconteerd in de prijs van deze verkoop. Kennelijk – zij het niet expliciet – komt het Hof van Justitie tot de conclusie dat dit het geval is. Althans, de kosten zijn directe kosten gerelateerd aan een vrijgestelde uitgaande prestatie. Of daadwerkelijk sprake kan zijn van het verdisconteren van voorbelasting in de prijs van een vrijgestelde handeling is onduidelijk, aangezien het Hof van Justitie spreekt van een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de verworven goederen en diensten en de handelingen in een later stadium waarvoor een recht op aftrek bestaat. Btw op directe kosten met betrekking tot een belastbare, maar vrijgestelde prestatie komt niet voor aftrek in aanmerking. De weg naar algemene kosten is daarmee bovendien afgesloten. De verwijzing naar BLP is daarmee gerechtvaardigd aangezien in die zaak door het Hof van Justitie precies dezelfde toets is aangelegd als in de zaak Kretztechnik. Dat deze toets tot een andere uitkomst leidt zorgt ervoor dat op dit punt verwarring ontstaat. Anderzijds kan ik mij wel voorstellen dat de verwijzing naar BLP verbazing wekt. Immers, in het arrest BLP oordeelde het Hof van Justitie dat vanuit het objectieve karakter van de btw geen belang kon worden gehecht aan het doel waarmee BLP haar deelneming verkocht in het kader van het toekennen van een recht op aftrek voor in verband met deze verkoop gemaakte kosten. In Kretztechnik noemt het Hof van Justitie echter de omstandigheid dat Kretztechnik overgaat tot de aandelenuitgifte teneinde haar kapitaal ten behoeve van haar algemene economische activiteit beoogde te versterken, expliciet in de rechtsoverweging waarin het Hof van Justitie oordeelt dat er sprake is van algemene kosten, en dus een recht op aftrek van voorbelasting. Aldus lijkt het doel waarmee Kretztechnik de aandelenuitgifte verricht wel degelijk van invloed op de beantwoording van de vraag of er sprake is van algemene kosten.
A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, ‘Aftrek van voorbelasting ter zake van handelingen buiten het kader van de onderneming’, WFR 2011/1465.
Vgl. A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, ‘Aftrek van voorbelasting ter zake van handelingen buiten het kader van de onderneming’, WFR 2011/1465.
Zie in andere zin S.T.M. Beelen, Aftrek van btw als (belaste) omzet ontbreekt, Deventer: Kluwer 2010.
Ook het arrest Kretztechnik betreft de aftrekbaarheid van uitgaven die zijn gemaakt met het oog op niet-belastbare activiteiten. Het concern Kretztechnik maakte kosten in verband met een aandelenuitgifte. De vraag die wordt voorgelegd aan het Hof van Justitie is of een aandelenuitgifte een van btw vrijgestelde dienst onder bezwarende titel is en in hoeverre aftrek bestaat van de in dit verband gemaakte kosten.
Ten eerste oordeelt het Hof van Justitie dat de aandelenuitgifte geen dienst onder bezwarende titel betreft maar buiten de reikwijdte van de btw plaatsheeft. In dit verband schept het Hof van Justitie enige verwarring, aangezien het in de beantwoording analyseert in hoeverre de aandelenuitgifte een economische activiteit vormt. Daaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat niet alleen geen sprake is van een belastbare handeling, maar dat deze bovendien buiten het verband van de algehele economische activiteit valt. Naar mijn idee is die conclusie onjuist. Het Hof van Justitie formuleert wellicht onzorgvuldig (zie over onzorgvuldigheid van het Hof van Justitie ook paragraaf 3.5), maar geeft slechts aan dat de aandelenuitgifte op zichzelf bezien, geen handeling is die kan worden aangemerkt als dienst onder bezwarende titel. Daarmee beantwoordt het Hof van Justitie geenszins de vraag of deze onbelastbare handeling deel is van de algehele economische activiteit van Kretztechnik. Uit het feit dat het Hof van Justitie vervolgens ingaat op (de tweede stap van) de Midland Bank-toets om te bepalen in hoeverre sprake kan zijn van aftrek van btw die drukt op de kosten die zijn gemaakt met het oog op de aandelenuitgifte blijkt eerder het tegenovergestelde. Bovendien bevestigt het Hof van Justitie mijn lezing in het arrest Investrand.1
Via de Midland Bank-toets komt het Hof van Justitie tot het oordeel dat de met het oog op de aandelenuitgifte gemaakte kosten geen rechtstreeks en onmiddellijk verband hebben met een belastbare activiteit in een later stadium. Aangezien Kretztechnik met het deze niet-belastbare handeling haar kapitaal ten behoeve van haar algemene economische activiteit beoogde te versterken, moeten de kosten evenwel worden aangemerkt als haar algemene kosten en als zodanig worden voorondersteld te zijn opgenomen in de kostprijs van haar producten.2 Ik wijs erop dat naar mijn idee de omstandigheid dat de aandelenuitgifte ten doel heeft de kapitaalspositie van Kretztechnik voor haar belastbare activiteiten te versterken, met name van belang is om vast te stellen dat de gemaakte kosten hun oorzaak vinden in de bedrijfsactiviteit en dus zijn gemaakt door de belastingplichtige, binnen het kader van de algehele economische activiteit. Anders dan bij bijvoorbeeld Abbey National I is dit immers op voorhand minder evident. De aard van de onbelastbare handeling an sich speelt hierbij geen rol. Dit sluit ook aan bij het uitgangspunt dat onbelastbare handelingen non-existent zijn voor de btw.3 Naar mijn mening dient dan ook geen onderscheid te worden gemaakt in onbelastbare handelingen in de inkoop-, productie- en verkoopfase van een onderneming. Dat onderscheid is naar mijn idee niet van belang voor de toepassing van de Midland Banktoets.4 Hetzelfde geldt voor de hoedanigheid waarin de onbelastbare handelingen worden verricht.5