Einde inhoudsopgave
Het pre-insolventieakkoord 2016/7.15.4
7.15.4 Geen cram down mechanisme en exclusieve aanbiedingsbevoegdheid
N.W.A. Tollenaar, datum 16-10-2016
- Datum
16-10-2016
- Auteur
N.W.A. Tollenaar
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
G. O’Dea, Schemes of Arrangement, Oxford University Press 2012, p. 143; J. Payne, Debt Restructuring in English Law: Lessons from the US and the Need for Reform, University of Oxford, Research Paper No 89/2013; J. Payne, Schemes of Arrangement, Cambridge University Press, 2014, p. 45, 80 en par. 5.7; G. O’Dea, Craving a cram-down: why English insolvency law needs reforming, Journal of International Banking and Financial Law (2009) 10 JIBFL 583; zie ook de open brief van 8 mei 2008 van de European High Yield Association (EHYA) aan de Engelse Insolvency Service waarin de EHYA de invoering van een cram-down mechanisme bepleit. De brief wordt besproken door V. Finch in The Dynamics of Insolvency Law: Three Models of Reform, 3 Law & Fin. Mkt. Rev. 438 2009. Zie ook paragraaf 7.12 hiervoor.
Zie ook hiervoor paragraaf 4.1.
Meer macro-economisch zou men als kernfunctie van een insolventie-instrument ook kunnen beschouwen het schonen van economische middelen van overtollige schuld (debt-overhang) om daarmee de weg voor nieuwe investeringen in die activa en activiteiten vrij te maken, dat wil zeggen het oplossen van het probleem van under investment. Zonder de mogelijkheid om de gevolgen van het tekort op te leggen aan hen die door het tekort worden geraakt, kan deze functie niet worden vervuld.
Zie hiervoor paragraaf 7.12.
Re Savoy Hotel Ltd [1981] 3 All ER 646. Zie ook J. Payne, Schemes of Arrangement, Cambridge University Press, 2014, p. 21 en 33; zie ook hierboven paragraaf 7.6.
De mij bekende literatuur beperkt zich tot een bespreking van cram down van tegenstemmende out of the money klassen.
Zoals gezegd, het ontbreken van een cram down mechanisme wordt in Engeland als gemis ervaren en introductie ervan wordt bepleit.1 Vooral het ontbreken van de mogelijkheid om een scheme met rechterlijke dwang op te leggen aan een tegenstemmende klasse die out of the money is, doet een scheme als insolventie-instrument tekortschieten.2 In geval van insolventie is meestal sprake van een tekort. Er bestaat dan ook meestal wel een groep die geen economisch belang meer heeft maar de gevolgen daarvan niet vrijwillig wenst te accepteren. Zonder de mogelijkheid om de inherente gevolgen van het tekort aan junior out of the money klassen op te leggen, kan een schemeéén van de kernfuncties van een insolventie-instrument niet goed vervullen, te weten het verdelen van de beschikbare waarde onder hen die daar overeenkomstig hun rang (wel) aanspraak op hebben.3 De hiervoor beschreven techniek van een transfer scheme als middel om deze tekortkoming te verhelpen, is een paardenmiddel dat niet altijd (zonder nadelen) is in te zetten.4
De criteria voor cram down van een tegenstemmende out of the money klasse zijn, op het eerste oog, makkelijk: de tegenstemmende klasse moet out of the money zijn. Met de vervolgvraag op basis van welke waardering men vast moet stellen of een klasse in of out of the money is, worstelt men in England nog. Zie ook hierboven paragraaf 7.13.
Aandeelhouders zijn als eersten out of the money en moeten dan ook doorgaans als eersten het schip verlaten. Het in Engeland gewenste cram down mechanisme zal (bij eventuele toekomstige invoering) weinig effectief zijn om (controlerende) aandeelhouders die out of the money zijn tegen hun wil uit de kapitaalstructuur te verwijderen zolang de situatie blijft bestaan dat derden geen akkoord tot stand kunnen brengen zonder instemming van de (door de aandeelhouders gecontroleerde) vennootschap. De door aandeelhouders gecontroleerde vennootschap zal in het algemeen niet gauw een akkoord voorstellen dat aandeelhouders de waarheid onder ogen laat zien. De door de rechtspraak geïntroduceerde eis dat voor sanctioning van een scheme instemming van de vennootschap is vereist,5 zou de rechter opzij moeten kunnen schuiven indien hij vaststelt dat de vennootschap financieel in staat van insolventie verkeert (of een staat van insolventie te verwachten is). Zie ook hiervoor paragraaf 7.6.
Het wordt als een groot voordeel gezien dat voor het toepassen van een scheme geen insolventietoets bestaat. Indien de scheme met een cram down mechanisme wordt uitgebreid, valt er echter aan het introduceren van een insolventietoets niet te ontkomen, op zijn minst voor de gevallen waarin de scheme beoogt rechten aan een tegenstemmende klasse van out of the money vermogensverschaffers te ontnemen. Zie ook paragraaf 3.6.2 hiervoor.
De mogelijkheid van cram down van een tegenstemmende in the money klasse kan onder (beperkte) omstandigheden met adequate waarborgen nuttig zijn. Zie hierover nader paragrafen 8.9.6 en 8.9.7. Over de wenselijkheid daarvan en de criteria daarvoor zal men zich in Engeland nog gedachten moeten vormen.6