10.8 Werking ten behoeve van borgen en andere derden

Naar huidig recht is het uitgangspunt dat een akkoord niet kan voorzien in de wijziging van rechten van schuldeisers tegen derden.1

Uit artikel 368 lid 3 van het Voorontwerp blijkt dat het pre-insolventieakkoord ook werking kan hebben op vorderingen tegen borgen, medeschuldenaren en garantiegevers van de schuldenaar (die ik hierna gemakshalve gezamenlijk aanduid als de medeschuldenaren van de schuldenaar). Het artikellid bepaalt dat de rechten van schuldeisers tegen medeschuldenaren ongewijzigd blijven, “tenzij het akkoord anders bepaalt.” Dit hoeft niet op bezwaren te stuiten (zie ook paragraaf 8.11).

Opvallend is dat het Voorontwerp de mogelijke werking van het akkoord op rechten tegen derden beperkt tot borgen, medeschuldenaren en garantiegevers. Volgens de Toelichting is het ook mogelijk partijen die “zakelijke zekerheid” hebben verschaft bij het akkoord te betrekken. De mogelijkheden die artikel 368 lid 3 van het Voorontwerp beoogt te bieden, lijken daarom ruimer dan de tekst suggereert.

Het is niet duidelijk of het onder de regeling in het Voorontwerp mogelijk is om het akkoord te laten voorzien in de wijziging van rechten tegen andere derden. Dat zou in ieder geval wenselijk zijn. Denk daarbij bijvoorbeeld aan bestuurders, commissarissen en andere betrokkenen. Aan de mogelijkheid om aan dergelijke partijen in het kader van het akkoord kwijting te verlenen blijkt in de praktijk behoefte te bestaan en het opnemen van dergelijke release clauses is internationaal gebruikelijk.2 Ook in Nederland zijn dergelijke release clauses niet ongebruikelijk en worden akkoorden met dit soort bepalingen gehomologeerd.3 De release clause in het akkoord van Lehman Brothers Treasury B.V. voorziet bijvoorbeeld in een release van potentiële aansprakelijkheidsclaims tegen onder meer: “LBT, its current and future directors, the Liquidators, the Bankruptcy Trustees, Stichting, the current and future directors or liquidators of Stichting, Houthoff Buruma Coöperatief U.A. and its affiliates as well as their respective present or former partners [and] employees (…) as well as any advisor (…) engaged or hired by and of the aforementioned entities (…) included but not limited to PricewaterhouseCoopers Accountants N.V. and (…) the Consent Agent [and] the Distribution Agent.”

Om dit soort releases waar meestal geen tastbare vergoeding tegenover staat onder de werking van het dwangakkoord te kunnen brengen, moet men bereid zijn af te zien van de (analoog op de derde toe te passen) eis dat de derde informatie over zijn financiële positie verschaft en dat de schuldeisers onder het akkoord voor hun (potentiële) vordering op de derde minimaal ontvangen wat zij naar verwachting aan waarde uit het vermogen van de betrokken derde zouden kunnen realiseren. Met andere woorden, men moet bereid zijn voor mogelijk te houden dat het akkoord van schuldeisers verlangt dat zij zonder informatie afstand doen van potentiële vorderingen op derden die geheel of gedeeltelijk verhaalbaar zouden kunnen zijn (indien existent). In het kader van de herziening van Chapter 11 adviseert de ABI om uitdrukkelijk in de wet op te nemen dat dit soort “exculpatory clauses” toegelaten en voor confirmation vatbaar zijn.4 Zie in dit verband voorts paragraaf 8.11 hiervoor.