5.15.6 Aanwijzingen en instructies

Adequaat toezicht houden blijft niet beperkt tot geïnformeerd toekijken hoe zaken (mis)lopen. Het pensioenfonds moet in de vermogensbeheerovereenkomst daarom regelen dat het “te allen tijde wijzigingen aan [kan] brengen in de wijze waarop de uitvoering van de werkzaamheden door de [vermogensbeheerder] geschiedt”.1

Een pensioenfonds heeft een gerechtvaardigd belang om bepaalde aanwijzingen te geven. Toezicht houden is weinig zinvol als niet kan worden ingegrepen. Zo kan het pensioenfonds bijvoorbeeld een redelijk belang hebben om, naar aanleiding van gewijzigde informatiebehoeften, een aangepaste inrichting van de rapportages te verlangen. Zelfs een instructie om een medewerker van de vermogensbeheerder uit het team te halen dat het vermogensbeheer voor het pensioenfonds verzorgt, is niet per se onredelijk.2

Toch blijkt het in de praktijk vaak lastig om in de overeenkomst een bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen op te nemen. Vermogensbeheerders vrezen dat het pensioenfonds zich intensief met de bedrijfsvoering gaat bemoeien. De keuzes die een vermogensbeheerder maakt ten aanzien van de inrichting van de bedrijfsvoering stellen hem in staat om optimaal zijn expertise en vaardigheden te benutten en zijn dienstverlening tegen een concurrerende prijs aan te bieden. Een onverkorte bevoegdheid aan opdrachtgevers om zich daarmee te bemoeien, grijpt in in het hart van zijn onderneming. Het gaat het pensioenfonds niet aan om bijvoorbeeld de hiërarchische organisatiestructuren binnen de organisatie van de vermogensbeheerder aan te passen of te regelen hoe de informatiesystemen worden ingericht.

In feite balt in de te bedingen aanwijzingsbevoegdheid zich het spanningsveld van de uitbestedingsparadox samen. Om “in control” te blijven, moet het fonds de regie over de uitvoering houden. Trekt het echter de regie teveel naar zich toe, dan ondergraaft het de ratio van de uitbesteding.3

Mijns inziens is een onbeperkte aanwijzingsbevoegdheid niet vereist. Waar het om gaat, is dat het pensioenfonds effectief wijzigingen in de uitvoering van (zijn) uitbestede werkzaamheden kan bewerkstelligen. Wijzigingen in de bedrijfsvoering van de vermogensbeheerder horen niet het doel te zijn. Aanwijzingen ten aanzien van de uitvoering kunnen natuurlijk wel gevolgen hebben voor de bedrijfsvoering van de vermogensbeheerder. Zo moet de vermogensbeheerder operationele wijzigingen aanbrengen, als het pensioenfonds aanvullende informatie in zijn rapportages verlangt. Ook wanneer het pensioenfonds zijn integriteitsbeleid wijzigt, heeft dat gevolgen voor de vermogensbeheerder.4 Voor zover aanwijzingen gevolgen hebben voor de bedrijfsvoering van de vermogensbeheerder, moet de vermogensbeheerder de ruimte krijgen om zelf invulling te geven aan de gegeven aanwijzingen. Onder omstandigheden is ook denkbaar dat een aanwijzing zo ingrijpend is dat van de vermogensbeheerder redelijkerwijze niet kan worden verlangd dat hij daar uitvoering aan geeft.

De wettelijke regeling van de overeenkomst van opdracht bevat hetzelfde mechanisme. Een opdrachtnemer is in beginsel gehouden de aanwijzingen van zijn opdrachtgever op te volgen. De redelijkheid en billijkheid kunnen evenwel meebrengen dat dat in een bepaald geval niet hoeft. Daarbij moet worden meegewogen hoe zeer de aanwijzing ingrijpt in de bedrijfsvoering van de opdrachtnemer.5 Deze regeling is van regelend recht. De in het Bupw voorgeschreven aanwijzingsbevoegdheid impliceert naar mijn mening dat er weinig ruimte is om van deze regeling ten nadele van het pensioenfonds af te wijken. Het beding hoeft mijns inziens ook niet ten nadele van de opdrachtnemer af te wijken van deze regeling: als een aanwijzing zo ingrijpt in zijn bedrijfsvoering dat redelijkerwijze niet van hem kan worden verlangd dat hij daar uitvoering aan geeft, moet hij die naast zich neer kunnen leggen. De consequentie daarvan kan wel zijn dat het pensioenfonds onmiddellijk moet opzeggen.6

In de praktijk wordt doorgaans ook geen onverkorte aanwijzingsbevoegdheid opgenomen.7 Vaak wordt een beding opgenomen dat het pensioenfonds een verzoek kan indienen, op welk verzoek de vermogensbeheerder in beginsel positief zal reageren. Ook komen bedingen voor dat partijen met elkaar in goed overleg zullen treden wanneer het pensioenfonds wijzigingen voorstelt. In mijn ogen volstaan zulke bepalingen.8

De inwilliging van een verzoek van het pensioenfonds kan dus heel redelijk zijn. Het is niet redelijk als de vermogensbeheerder de extra kosten moet dragen die met het verzoek gepaard gaan. Het is dan ook gebruikelijk dat deze extra kosten worden doorberekend aan het pensioenfonds.

Sommige aanwijzingen kunnen ook gevolgen hebben voor de mogelijkheid van de vermogensbeheerder om aan zijn taakopdracht te voldoen. Als bijvoorbeeld de vermogensbeheerder op aanwijzing van het pensioenfonds de blootstelling van de portefeuille aan de markt (gedeeltelijk) moet afdekken, verkleint dat de kans dat hij een bovengemiddeld rendement behaalt.9 Het effect van de aanwijzing kan worden meegenomen bij het bepalen van de prestatie van de vermogensbeheerder. Voor het bepalen van de prestatie van de vermogensbeheerder kan dan worden afgesproken dat wordt uitgegaan van de situatie waarin de aanwijzing niet was gegeven.