2.5.8.9 Verzekerde pensioenfondsen

Om zelf (enig deel van) het vermogensbeheer te verzorgen, moet een pensioenfonds over voldoende deskundigheid ter zake beschikken en een zekere schaalgrootte hebben. Zonder die schaalgrootte is het economisch niet rendabel om een interne beleggingsorganisatie op te tuigen. Ook wanneer het het vermogensbeheer (volledig) uitbesteedt, is een zekere schaalgrootte en de aanwezigheid van deskundigheid ten aanzien van beleggen noodzakelijk. Met name voor kleinere pensioenfondsen is dit vaak niet goed haalbaar. Een aantal kiest (daarom) voor de vorm van een verzekerd pensioenfonds.1

Bij een volledige verzekering verplicht de verzekeraar zich gedurende de contractsperiode alle uitkeringen te verrichten. Hij loopt dan het langlevenrisico, overlijdensrisico, arbeidsongeschiktheidsrisico als ook het beleggingsrisico. Pensioenfondsen kunnen er ook voor kiezen slechts bepaalde risico’s te verzekeren.

Tot 1 januari 2012 kwamen zo genoemde “kapitaalcontracten” veel voor. Per 1 januari 2012 is het aangaan van kapitaalcontracten verboden.2 Reeds aangegane kapitaalcontracten blijven geldig tot uiterlijk 1 januari 2017.3

Bij een kapitaalcontract droeg het pensioenfonds een kapitaal over aan de verzekeraar. Dat kapitaal correspondeerde met een hoeveelheid pensioenverplichtingen. De verzekeraar verplichtte zich om die pensioenuitkeringen te voldoen uit dat kapitaal en de opbrengsten die hij genereerde uit het beleggen van dat kapitaal. Na afloop van de contractsduur hield de verplichting voor de verzekeraar tot het verzorgen van de uitkeringen op en kreeg het pensioenfonds het kapitaal of wat daarvan over was, terug in eigendom. Het resultaat was dat het pensioenfonds weliswaar tijdelijk enkele uitkeringsrisico’s afdekte, maar toch het volledige beleggingsrisico liep. De overdracht van het kapitaal verhinderde echter dat het sturing kon geven aan het door hem gelopen beleggingsrisico. In deze situatie luidt de conclusie dat er sprake is van uitbesteding van het vermogensbeheer (zonder “control”)

Dit leidt vervolgens tot de conclusie dat het gebruik van kapitaalcontracten in strijd was en is met de uitbestedingsregels. Het verbod op kapitaalcontracten kan men dan ook zien als een invulling van het verbod op uitbesteding wanneer de uitbesteding de verantwoordelijkheid van het pensioenfonds ondermijnt.4 De kapitaalcontracten die op grond van overgangsrecht tot 1 januari 2017 niet door het verbod worden getroffen, blijven niettemin in strijd met de uitbestedingsregels. Deze overgangsrechtelijke regel is te begrijpen als een wettelijke gedoogregeling. Naar mijn opvatting is die gedoogregeling in strijd met de Pensioenrichtlijn.5

Een pensioenfonds dat zich overeenkomstig deze gedoogregeling heeft verzekerd, ondervindt hiervan geen nadelige gevolgen. Richtlijnen zijn niet verbindend jegens burgers, maar jegens de lidstaten.6 De Nederlandse staat riskeert wel een inbreukprocedure voor het Hof van Justitie.7