III.6.3.5.3 Conclusie: het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel als norm voor de rechtvaardiging van inbreuken op grondrechten

Bij de rechten in het privacycluster wordt, behalve in het geval van het briefen telecommunicatiegeheim, gekozen voor mogelijke beperkingen bij ofkrachtens de wet.1 Verder worden, behalve bij artikel 13 Gw,2 geen eisen gesteld aan de uitvoerende autoriteit, het doel dat met de inbreuk wordt gediend of de noodzakelijkheid van de inbreuk. De Grondwet geeft derhalve weinig houvast voor de beoordeling van de rechtmatigheid van inbreuken op grondrechten. Specifiek voor dit thema in het strafprocesrecht speelt daarom het legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sv een grotere rol. Uit de bewoording van dat artikel kunnen twee vereisten voor rechtmatige grondrechteninbreuken worden afgeleid: (1) exclusiviteit van attributie in de wet in formele zin en; (2) gebondenheid aan het recht.

De eis van exclusieve attributie houdt in dat voor inbreuken op grondrechten een exclusieve rol is weggelegd voor de wet in formele zin en de formele wetgever. Slechts de formele wetgever kan bevoegdheden creëren waarmee een inbreuk op een grondrecht wordt gemaakt. Het lukt de wetgever (tot op heden) echter niet om dusdanig precieze bepalingen te creëren waarmee alle toegestane bevoegdheden exclusief en expliciet in de wet zijn geregeld. Het systeem van de inzet en toepassing van strafprocesrechtelijke opsporingsmethoden is derhalve open. Uit artikel 1 Sv kan slechts worden afgeleid dat de inbreuk op een grondrecht een wettelijke basis moet hebben, maar niet op welke wijze de rechtvaardiging van de inbreuk is geformuleerd. De exclusieve rol van de formele wet(gever) wordt dus gematigd door het feit dat de inbreuk niet expliciet hoeft te zijn geformuleerd. Dit laat ruimte voor strafrechtsfunctionarissen om, aan de hand van de omstandigheden van het geval, te kiezen voor bepaalde methoden zonder daarvoor een voorafgaande, expliciete toestemming te hebben van de wetgever.

Een open systeem van strafvordering met een gematigd vereiste van wettelijke exclusiviteit laat ruimte voor misbruik. Het systeem bevat immers discretionaire en vage of algemene bevoegdheden die door de strafrechtelijke autoriteiten kunnen worden gebruikt en misbruikt. Naast de gematigde, exclusieve rol van de wet dient derhalve nog een criterium te bestaan voor de beoordeling van de rechtmatigheid van inbreuken op grondrechten. Ook dit criterium kan uit artikel 1 Sv worden afgeleid, namelijk uit de bewoording dat strafvordering plaatsvindt op de wijze bij wet voorzien. Het strafvorderlijke optreden is gebonden aan de wijze zoals de bevoegdheden in de wet zijn opgenomen. Doordat bepalingen open zijn geformuleerd en discretionaire bevoegdheden en algemene en/of vage formuleringen bevatten, is dit echter geen sinecure. Aan welke voorwaarden moet een opsporingsambtenaar zich houden als hij ‘maatregelen in het belang van het onderzoek’ inzet? Op welke wijze moet hij bloedafname verrichten of doen verrichten? Omdat de primaire regels – de regels waarin de bevoegdheden zijn gecreëerd – regelmatig onvoldoende scherp zijn geformuleerd, zijn secundaire normen noodzakelijk waaraan elk strafvorderlijk optreden kan worden getoetst dat niet op een expliciete wettelijke bepaling berust.

De secundaire regels die het optreden in strafprocesrecht volgens mij normeren en sluiten zijn proportionaliteit en subsidiariteit, integriteit en absolute ondergrenzen van grondrechten. Mijns inziens mogen bevoegdheden worden uitgevoerd die een wettelijke, maar niet expliciete, grondslag hebben, mits zij proportioneel en subsidiair worden toegepast met inachtneming van absolute ondergrenzen (bijvoorbeeld voortvloeiend uit het folterverbod of het eerlijk procesrecht) zonder integriteitsrisico voor de opsporing.