4.4.3.2 Vergelijkbaar vraagstuk: de assurantieportefeuille

103. In de literatuur en rechtspraak is de vraag aan de orde gekomen of verpanding van assurantieportefeuilles mogelijk is. Daarbij doet zich óók een goodwillvraagstuk voor.1 Een bemiddelaar of tussenpersoon heeft niet veel tastbare objecten om in pand te geven. Wat hij wel heeft, is de goodwill die verbonden is aan het hebben van een ‘assurantieportefeuille’ of ‘verzekeringsportefeuille’: een samenstel van contracten met klanten (en verzekeraars) en andere feitelijke omstandigheden die goodwill genereren.2

104. In 1977 oordeelde de Hoge Raad in een belastingzaak dat de tussenpersoon, gelet op de Wet Assurantiebemiddeling, een in beginsel overdraagbaar recht op de portefeuille heeft.3 Tegenwoordig zijn regels over de portefeuille neergelegd in de Wft. Art. 4:102 Wft bepaalt:

En art. 4:103 lid 4 Wft:

Uit deze bepalingen lijkt te volgen dat verzekeringen behoren tot de portefeuille en dat een portefeuille met medewerking van de verzekeraar kan worden overgedragen aan een andere bemiddelaar. In de zojuist genoemde zaak bij de Hoge Raad in 1976 had het hof geoordeeld dat de portefeuille wordt gevormd door het geheel van de relaties van de tussenpersoon met de verzekeringnemers en dat het recht op de portefeuille is aan te merken als een zaak (wij zouden nu zeggen: als een goed). De Hoge Raad liet dit oordeel in stand, maar tegen deze vaststelling van het hof was geen middel gericht. In cassatie ging het geschil over de vraag wat precies tot de goodwill gerekend moest worden. Het oordeel van de Hoge Raad was summier: “O. dienaangaande; dat het Hof op goede gronden een juiste beslissing heeft gegeven en de grief derhalve niet kan slagen”. In zijn noot onder het arrest vraagt Kleijn zich terecht af wat de reikwijdte van dit arrest nu is:4

Het is dus de vraag hoeveel waarde aan deze kwalificatie als goed toegekend moet worden. In 1968 echter, overwoog de civiele kamer van Hoge Raad reeds als volgt:5

Hier lijkt toch de portefeuille onomwonden als rechtsobject te worden beschouwd. Meer recent heeft de rechter-commissaris van de rechtbank Roermond geoordeeld dat de assurantieportefeuille een vermogensrecht is waarop als geheel een pandrecht kan worden gevestigd.6

105. Waarom bestaat er dan toch discussie over dit onderwerp?7 Zoals gezegd kan vanuit privaatrechtelijk oogpunt de portefeuille worden gezien als een samenstel van contracten, rechten en verplichtingen, en andere feitelijke omstandigheden die tezamen goodwill genereren. De goodwill is geen vermogensrecht8 en dus niet verpandbaar, en ook overeenkomsten zijn geen vermogensrechten,9 en dus niet verpandbaar. Weliswaar zijn de vorderingen die voortvloeien uit de overeenkomsten verpandbaar, maar deze worden doorgaans geëxecuteerd door inning, en bovendien verkrijgt de koper daarmee niet de contractuele en feitelijke positie van de bemiddelaar, waardoor hiermee niet de hand gelegd kan worden op de goodwill. Kan je nu zeggen dat ondanks het feit dat deze onderdelen van de portefeuille niet verpandbaar zijn, het geheel, de portefeuille, dat wel is?10

De bepalingen uit de Wft lijken in eerste instantie te wijzen op een overdraagbaar recht, maar nu de medewerking van de verzekeraar vereist is, heeft deze figuur meer weg van een bijzondere vorm van contractsoverneming.11 Voorts bestaat de portefeuille ook uit relaties met de verzekeringnemers, en wil de portefeuille dus overgaan op een andere bemiddelaar, dan zal ook in die verhouding contractsoverneming plaats dienen te vinden.12 Uit de genoemde bepalingen uit de Wft kan immers niet opgemaakt worden dat door de ‘overdracht’ van de portefeuille de verzekeringnemers zonder hun instemming een nieuwe tussenpersoon opgedrongen zouden kunnen krijgen.

106. Doordat de portefeuille voor een belangrijk deel bestaat uit overeenkomsten, leent de portefeuille zich er niet voor om als goed te worden gezien. De contractsvrijheid brengt mee dat een contractspartij in beginsel13 niet zomaar geconfronteerd kan worden met een nieuwe wederpartij;14 de contractspartij zal daar zijn medewerking aan moeten verlenen (vgl. art. 6:159 BW). Hoewel het in theorie mogelijk is dat een overeenkomst gezien wordt als goed en daarmee als object van goederenrechtelijke rechten, leidt dit tot praktische bezwaren en tot onwenselijke resultaten.

In een systeem waarop een pandrecht op een overeenkomst mogelijk zou zijn, zou in verband met de mogelijkheid van executie ofwel a) de ‘overdracht’ van de overeenkomst afhankelijk gesteld moeten worden van de medewerking of toestemming van de wederpartij, hetgeen mogelijk een weinig werkbare situatie op zou leveren en in zou druisen tegen het uitgangspunt van vrije overdraagbaarheid van goederen;15 ofwel b) de ‘overdracht’ van de overeenkomst onafhankelijk van de wederpartij plaats moeten kunnen vinden, hetgeen (doorgaans) een onwenselijke inbreuk op de contractsvrijheid op zou leveren. Om die redenen kan een overeenkomst niet gezien worden als een goederenrechtelijk recht dat jegens een ieder uit te oefenen is of als een recht dat zich leent voor overdracht of vestiging van beperkte rechten daarop. Een overeenkomst leent zich er simpelweg niet voor om als goed in de zin van art. 3:1 BW dienst te doen. Om die reden kan een overeenkomst ook niet overgedragen worden via de weg van art. 3:84 BW, maar moet gebruik gemaakt worden van de regeling van contractsoverneming uit art. 6:159 BW wanneer men ‘overdracht’ van een overeenkomst wenst te bewerkstelligen.16

Dat in het geval van de verzekeringsportefeuille de verzekeraar in beginsel zijn medewerking moet verlenen aan de contractsoverneming (art. 4:103 lid 4 Wft), maakt dit uitgangspunt niet anders. Bovendien bestaat de portefeuille uit meer dan slechts overeenkomsten met de verzekeraar. De bemiddelaar zal bij overdracht ervan ook mee moeten werken aan het stellen van de verkrijger van de portefeuille in zijn feitelijke positie, bijvoorbeeld door inzicht te geven in zijn klantenbestand en zich te onthouden van concurrentie.17 Het is de verkrijger immers ook te doen om deze goodwill. Maar zoals uit de vorige paragraaf bleek, lopen we bij een poging om goodwill te zien als object van goederenrechtelijke rechten tegen vergelijkbare problemen aan als bij overeenkomsten. Het probleem is dat het niet gaat om een recht, maar om een feitelijke constellatie. Dat een bemiddelaar bepaalde klanten heeft en verwacht nog meer klanten aan te trekken, maakt nog niet dat hij daarop een recht heeft dat hij aan anderen zou kunnen overdragen.

107. Het probleem dat overeenkomsten en goodwill geen vermogensrechten zijn, wordt niet opgelost door dan maar aan te nemen dat het ‘overkoepelende recht’, zoals de portefeuille, dat wel is. De theoretische en praktische bezwaren blijven bestaan. De portefeuille is dus verzamelnaam voor de rechtsverhoudingen die de bemiddelaar met zijn klanten en de verzekeraar(s) heeft, de vorderingen die daaruit voortvloeien en diens feitelijke positie. Dat vertegenwoordigt een waarde, maar dat maakt het nog geen vermogensrecht of een andersoortig goed. Verpanding van een verzekeringsportefeuille is dan ook niet mogelijk. Uiteraard kunnen de (toekomstige) vorderingen die voortvloeien uit de rechtsverhoudingen van de bemiddelaar wél (voor zover mogelijk bij voorbaat) worden verpand.18