Het uniciteitsbeginsel in het goederenrecht (O&R nr. 92) 2016/5.2.2:5.2.2 Ontwikkeling van het Franse hypotheekrecht

Het uniciteitsbeginsel in het goederenrecht (O&R nr. 92) 2016/5.2.2

5.2.2 Ontwikkeling van het Franse hypotheekrecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

112. Onder le très ancien droit (het recht in de periode vóór het Ancien Régime)1 bestond nog geen hypotheekrecht, maar slechts een vorm van gage (pand) op roerende goederen. Onroerende goederen waren onvervreemdbaar en een schuldeiser kon zich er niet op verhalen.2 Later bestond ook gage, dat wil zeggen vuistpand, van onroerend goed. Dat hield dus in dat de onroerende goederen uit de macht van de zekerheidsgever werden gebracht. Een zekerheidsrecht waarbij het goed in de macht van de zekerheidsgever bleef, zoals het recht van hypotheek, was nog onbekend.3

113. Het Franse hypotheekrecht heeft zich vanuit de obligatio bonorum vanaf de 13e eeuw geleidelijk aan ontwikkeld tot zijn uiteindelijke vorm.4 Destijds kon de schuldeiser de goederen van de schuldenaar slechts executeren na ingewikkelde procedures en in sommige gebieden was op onroerende goederen, zoals gezegd, in het geheel geen verhaal mogelijk, of althans niet zonder toestemming van de schuldenaar. Een beginsel zoals thans neergelegd in art. 3:276 BW en art. 2285 Cc, dat een schuldeiser zich op de goederen van de schuldenaar mag verhalen, kende men nog niet. Schuld leidde nog niet tot Haftung oftewel verhaalsaansprakelijkheid.5 Om die reden werd overeengekomen dat de schuldenaar al zijn goederen verbond tot zekerheid van de schuld, zodat de schuldeiser zich daarop kon verhalen. Dit is de obligatio bonorum, die de schuldeiser de bevoegdheid gaf de roerende en onroerende goederen van de schuldenaar in beslag te nemen en te verkopen, indien de schuld niet werd voldaan. Aan de obligatio bonorum was destijds nog geen zaaksgevolg of voorrang verbonden.6

Vanaf de 16e eeuw kreeg de obligatio (of in het Frans obligation)7 de naam hypothèque en was ze ook equivalent geworden aan wat wij tegenwoordig onder hypotheek verstaan, met andere woorden, er was zaaksgevolg (droit de suite) en voorrang (droit de préférence) aan verbonden. Dit gold aanvankelijk slechts voor de speciale hypotheek. Maar vanuit de obligatio bonorum had zich ook een generaal hypotheekrecht (hypothèque générale) ontwikkeld, dat wil zeggen een hypotheekrecht rustend op alle huidige en toekomstige onroerende8 goederen van de schuldenaar,9 zonder dat die goederen afzonderlijk omschreven werden. Pas in de 17e eeuw kreeg dit generale hypotheekrecht zaaksgevolg en voorrang.10

114. Publicatie van de hypotheek was niet vereist, behalve in de pays de nantissement11 en Bretagne. Wel kon hypotheek alleen nog maar gevestigd worden door middel van een authentieke akte. Sterker nog, alle notariële akten brachten van rechtswege een generale hypotheek met zich. Telkens werd een generale hypotheek geacht stilzwijgend te zijn overeengekomen, zelfs indien in de akte geen melding werd gemaakt van een hypotheekrecht. Deze regel heeft gedurende de gehele periode van het ancien droit (het recht van het Ancien Régime, de periode van de 16e eeuw tot aan het begin van de Franse revolutie in 1789)12 gegolden.13

De generale hypotheken werden, zoals gezegd, niet gepubliceerd. Hoewel pogingen ondernomen werden om de hypotheekrechten met enige vorm van publiciteit gepaard te laten gaan, leidden deze pogingen in het grootste deel van Frankrijk tot niets, omdat de adel zijn schuldenlast liever verborgen hield.14 De Franse Revolutie bracht hier verandering in. Nog vóór de invoering van de Code civil in 1804 kwamen twee wetten tot stand die publiciteit – en in één van beide gevallen in zekere mate ook specialiteit – waarborgden.15

115. De eerste van deze twee wetten, de Loi du 9 messidor an III (Wet van 27 juni 1795), genaamd code hypothécaire, is uiteindelijk niet ingevoerd maar heeft wel grote invloed gehad op de praktijk en latere wetgeving.16 De wet ontleende inspiratie aan de coutumes van de pays de nantissement en beoogde publiciteit te geven aan alle hypotheken. Voor een geldige hypotheek was vereist dat een authentieke akte werd ingeschreven in het daartoe bestemde openbare register. De hypotheken konden conventioneel(voortvloeiend uit overeenkomst) zijn of gerechtelijk (voortvloeiend uit een rechterlijke uitspraak). Een hypotheek omvatte de bestaande en toekomstige onroerende goederen van de schuldenaar in het arrondissement waar de inschrijving plaatsvond.17

Deze wet had als nadeel dat publiciteit werd verkregen door inschrijving van de hypotheekakte in lokale registers, per arrondissement. Wanneer een schuldenaar in meerdere arrondissementen onroerende goederen had, maakte dit het verkrijgen van een compleet beeld moeilijker. In de literatuur wordt benadrukt dat de crediteur ook zijn hypotheek kon inschrijven in arrondissementen waar de schuldenaar (nog) geen goederen had.18 Dit zou een groot nadeel zijn en slechts ‘zwakke publiciteit’ met zich brengen.19 Ten dele valt dit niet goed in te zien; een derde die wil weten of een goed reeds bezwaard is, kan dat immers nagaan in hetarrondissement waar het goed dat hem interesseert, is gelegen.

Anderzijds is de kritiek in de literatuur terecht, wanneer zij begrepen wordt als kritiek op het gehanteerde systeem van persoonlijke publiciteit.20 Ten eerste moet bedacht worden bij raadpleging van het openbare register slechts bekend werd of ten laste van de opgezochte persoon een hypotheek was gevestigd, maar niet van welke onroerende goederen deze persoon eigenaar was, dát werd nog niet geregistreerd. Ten tweede is door het systeem van persoonlijke publiciteit de historie van een onroerend goed niet na te gaan. Mogelijk rusten er hypotheken op ten behoeve van anderen, zoals een eerdere eigenaar. Bij raadpleging van het register op naam van de huidige eigenaar, blijkt dit niet; men ziet slechts of hij een generale hypotheek heeft gevestigd. Ten slotte zou nog verwarring kunnen ontstaan wanneer dezelfde namen van eigenaren voorkomen in het register, of wanneer verschrijvingen in de namen van de grondeigenaren voorkomen.21

116. De tweede wet is de Loi du 11 brumaire an VII (Wet van 1 november 1798) en ligt ten grondslag aan het huidige Franse systeem van publiciteit van rechten op onroerende goederen.22 In deze wet werd inschrijving23 in de openbare registers niet alleen vereist voor hypotheekakten, maar ook voor akten van overdracht van (en vestiging van beperkte rechten op) andere rechten op onroerende goederen. Deze wet bracht bovendien voor conventionele hypotheken specialiteit met zich. Specialiteit wil zeggen dat het bezwaarde goed afzonderlijk (speciaal) omschreven diende te worden in de akte. Conventionele hypotheek op toekomstige onroerende goederen was uitgesloten. Een generale conventionele hypotheek was dus niet meer mogelijk.24

Er bestonden echter ook wettelijke25 (voortvloeiend uit de wet) en gerechtelijke hypotheken, die weliswaar ingeschreven dienden te worden, maar rustten op alle goederen in het arrondissement van inschrijving.26 De wettelijke hypotheek omvatte ook de toekomstige onroerende goederen van de schuldenaar en kan dus gekarakteriseerd worden als ‘generaal’. De werking van die hypotheek voor de toekomstige goederen was echter beperkt tot de situatie waarin de schuldeiser zijn hypotheek later, ná verkrijging van de bewuste goederen door de debiteur, nogmaals liet inschrijven.27 De gerechtelijke hypotheek daarentegen rustte slechts op de onroerende goederen die op het moment van inschrijving van de schuldenaar waren.28 Die hypotheek was dus niet generaal wanneer de in paragraaf 5.2.1 gegeven definitie wordt gehanteerd, maar ook een dergelijke ‘generale belasting’ die niet de toekomstige goederen omvat, is voor dit onderzoek van belang.29

Het inperken van de mogelijkheid van generale hypotheken, en het verlangen van specialiteit bij de inschrijving van hypotheken, hing samen met de wens naar een vorm van publiciteit die zo veel mogelijk inzicht gaf in de (juridische) toestand van de goederen van de schuldenaar. Het bezwaar tegen de generale hypotheken was niet zozeer dat zij in één klap alle onroerende goederen van een persoon bezwaarden,30 maar dat zij occulte (verborgen) waren.31

In dit nieuwe systeem van de wet van 11 brumaire an VII werden, zoals gezegd, niet alleen hypotheken, maar ook de eigendomsovergang van onroerende goederen gepubliceerd. Daarmee werd het eerste bezwaar dat ik noemde tegen de Loi du 9 messidor an III ten dele weggenomen; in de registers kon men nagaan of de onroerende zaak in kwestie in eigendom was verkregen door de persoon die pretendeerde eigenaar te zijn. De publiciteit was in het systeem van de Loi du 11 brumaire an VII echter nog steeds persoonlijk; de inschrijvingen waren raadpleegbaar via de naam van de grondeigenaar. Wat daarom niet zichtbaar was, is of de bewuste persoon op het moment van raadpleging ook nog steeds eigenaar was. Zichtbaar was immers dat hij op een zekere datum eigenaar was geworden, maar niet of hij de zaak nadien nog vervreemd had. Daartoe zou men de naam van die opvolgend verkrijger moeten kennen. Ook de andere twee met betrekking tot de Loi du 9 messidor an III beschreven bezwaren bleven daarom bestaan: er bestond geen sluitend systeem om na te gaan of niet ten behoeve van een eerdere eigenaar of een andere derde al een hypotheek op het onroerend goed gevestigd is, ook niet als het goed in de akte speciaal omschreven is. Voorts blijft het risico van ‘naamsverwarring’ bestaan.32

117. Het hypothekenstelsel van de Code civil van 1804, dat volgde op de Loi du 11 brumaire an VII, wordt door de literatuur gezien als een achteruitgang.33 In de Code civil werd het systeem van (persoonlijke publiciteit van) de Loi du 11 brumaire an VII gehandhaafd, met enkele aanpassingen.34

In de Code civil werden de wettelijke en gerechtelijke hypotheek ‘weer’ generaal, de goederen hoefden niet afzonderlijk omschreven te worden.35 Zoals ik zojuist heb beschreven, waren die hypotheken onder de Loi du 11 brumaire an VII echter in zekere zin ook generaal, zij het dat de gerechtelijke hypotheek slechts de op het moment van inschrijving bestaande onroerende goederen van de schuldenaar omvatte en bij de wettelijke hypotheek nog latere inschrijvingen nodig waren; er was sprake van tussenvormen. Onder de Code civil bestonden meerdere vormen van wettelijke hypotheken en was inschrijving voor enkele daarvan in het geheel niet vereist voor hun geldigheid, in tegenstelling tot onder de Loidu 11 brumaire an VII.36 De grootste achteruitgang bracht de Code civil toch wel op het vlak van publiciteit van andere rechten op onroerende zaken dan hypotheken: inschrijving daarvan was niet meer vereist, zoals dat onder de Loi du 11 brumaire an VII het geval was geweest. Pas in 1855 werd publicatie van overdrachts- en vestigingsakten (de laatste voor zover het rechten betrof die vatbaar zijn voor hypotheek) betreffende onroerendezaken door middel van een bijzondere wet heringevoerd.37

De Loi du 11 brumaire an VII mocht dan niet het ideale systeem hebben ingevoerd, de Code civil was nog veel erger. In de Franse literatuur werd dit erkend en in 1955 is het systeem nogmaals aangepast en verbeterd.38 Ook de Nederlandse wetgever van 1838 zag in dat het systeem van publiciteit uit de Loi de 11 brumaire an VII en dat van de Code civil nog niet optimaal waren. Daarop ga ik in de volgende paragraaf in.

118. In het huidige Franse recht kent men nog steeds generale hypotheken, namelijk wettelijke en gerechtelijke hypotheken (zie art. 2394-2396 Cc).39 Maar inschrijving is voor elke hypotheek – ook de wettelijke en gerechtelijke – vereist, wil de hypotheek werking tegen derden hebben (art. 2425 e.v. Cc).40 In het Franse recht wordt, in tegenstelling tot in het Nederlandse recht, onderscheid gemaakt tussen het ontstaan van de hypotheek en de vraag of de hypotheek werking tegen derden heeft, dat wil zeggen, of zij voorrang en zaaksgevolg met zich brengt. Het is vanuit Nederlands perspectief moeilijk voor te stellen wat een hypotheekrecht inhoudt zonder dat hieraan derdenwerking toe zou komen.41 Ook in de Franse rechtsliteratuur wordt dit erkend. Men schrijft dat praktisch gezien de vestiging van het hypotheekrecht twee opeenvolgende fases kent: het vestigen van het hypotheekrecht tussen partijen en de publicatie van dit hypotheekrecht zodat het derdenwerking krijgt. Aangezien een hypotheekrecht zonder derdenwerking van weinig waarde is, is er praktisch geen verschil met een systeem waarin inschrijving in de openbare registers een constitutief vereiste is.42

Niet alleen dienen tegenwoordig alle soorten hypotheken te worden ingeschreven, ook geldt bij de inschrijving het specialiteitsbeginsel (principe de la spécialité): bij de inschrijving moet elk afzonderlijk onroerend goed waarop de inschrijving betrekking heeft, worden vermeld. Zoals in de literatuur wordt opgemerkt, neemt daarmee het belang van het onderscheid tussen generale en speciale hypotheken af.43 Van dit beginsel van specialiteit van de inschrijving wordt soms het beginsel van specialiteit van de hypotheek zelf onderscheiden.44 Dat laatste beginsel geldt alleen voor de conventionele hypotheken en houdt in dat in de hypotheekakte de aard en ligging van de goederen afzonderlijk omschreven dient te worden (art. 2418 Cc). Aangenomen wordt dat dit principe het onmogelijk maakt toekomstige onroerende goederen te bezwaren met een hypotheekrecht.45

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.