6.5.10 Aftrek acquisitiekosten

Met betrekking tot aftrek van voorbelasting is één specifiek onderdeel nog onderbelicht gebleven. Dit betreft het recht op aftrek van btw die drukt op de aankoopkosten van een deelneming. De arresten Cibo en Larentia en Minerva/ Marenave zijn hiervoor reeds in algemene zin aan bod geweest. Uit deze arresten volgt dat de houdster recht heeft op aftrek van voorbelasting voor zover zij zich gaat mengen in het beheer van de aan te kopen deelneming, en deze inmenging bovendien gepaard zal gaan met aan de btw onderworpen handelingen.1 Zoals reeds aangegeven heeft met name het arrest Larentia en Minerva/Marenave naar mijn indruk een eind gemaakt aan de in veel lidstaten voorkomende discussies over een mogelijke knip in de aftrek van belastingplichtige houdsters op basis van het argument dat een deel van de gemaakte kosten betrekking heeft op het aandeelhouderschap. De conclusie is dan ook simpelweg dat aftrek bestaat voor de btw die drukt op aankoopkosten wanneer de houdster zicht tegen vergoeding mengt in het beheer van de deelneming. Daarbij merk ik op dat voor zover deelnemingen niet als belastingplichtige worden gehouden in beginsel geen recht op aftrek bestaat, behoudens toepassing van de verlengstukgedachte.

Van Kesteren schetst evenwel een nader probleem dat zich in praktische zin voordoet met betrekking tot acquisitiekosten.2 Terecht geeft hij aan dat de (houdster)vennootschap die het initiatief neemt voor een overname in veel gevallen niet de (houdster)vennootschap is die de aankoop uiteindelijk zal verrichten. Doorgaans zal de aankoop van aandelen worden verricht door een nieuw op te richten tussenhoudster, die eerst het leven ziet als de beslissing tot aankoop reeds genomen is. De aankopende tussenhoudster wordt opgericht als dochter van de tophoudster en verkrijgt de aandelen in de over te nemen vennootschap. Als gevolg hiervan worden (initiële) advies- en financieringskosten veelal gemaakt door de tophoudster. Indien die tophoudster geen belastingplichtige of onderdeel van een fiscale eenheid is, komt de vraag op of aftrek kan bestaan of ontstaan voor die acquisitiekosten. Daarbij geldt dat de aankopende tussenhoudster veelal belastingplichtig zal zijn als gevolg van de (voorgenomen) inmenging in het beheer van de aangekochte vennootschap. Om die reden, en om redenen ingegeven door de directe belastingen, zullen de kosten uiteindelijk veelal op enigerlei wijze worden toebedeeld aan de tussenhoudster. Dit kan op verschillende manieren, waarbij steeds de vraag opkomt in hoeverre de btw op de acquisitiekosten bij de tussenhoudster voor aftrek in aanmerking komt. Van Kesteren geeft aan dat een aftrekrecht kan bestaan indien contractoverneming plaatsvindt, waarbij de tussenhoudster het contract met de voor de acquisitie ingeschakelde adviseurs overneemt van de tophoudster. Voorwaarde is dan dat die contractsoverneming niet pas na afronding van alle diensten plaatsheeft, aangezien in die omstandigheden discussie zou kunnen ontstaan over de vraag of de tussenhoudster wel de afnemer is van de diensten van de adviseur en of de tussenhoudster wel kan worden geacht de diensten te hebben verbruikt. Ten tweede geeft Van Kesteren aan dat aftrek zou moeten bestaan indien de kosten worden doorbelast aan de tussenhoudster. Dit zou in voorkomend geval kunnen in de vorm van een managementdienst van de houdster aan de tussenhoudster. Met name in dat laatste geval bestaat, mede met het oog op het arrest Larentia & Minerva/Marenave, weinig reden te twijfelen aan het recht op aftrek op het niveau van de tussenhoudster.3 Ook bespreekt Van Kesteren de analoge toepassing van Europese jurisprudentie. Hij oppert dit als afzonderlijke manier om tot vooraftrek te komen op het niveau van de tussenhoudster. Naar mijn idee is het echter van belang de besproken problematiek als geheel te leggen langs de principiële lijnen die voortvloeien uit de rechtspraak van het Hof van Justitie. Die principiële lijnen maken naar mijn idee namelijk duidelijk dat de problematiek vanuit Unierechtelijk perspectief bepaald overzichtelijk is.