III.6.3.5.2 Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel als norm voor de rechtvaardiging van inbreuken op grondrechten: gebondenheid aan de wet

In de vorige paragraaf heb ik de exclusiviteit van de formeelwettelijke attributie-grondslag als onderdeel van het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel gebruikt voor de normering van inbreuken op grondrechten in een strafvorderlijke context. Uit artikel 1 Sv volgt dat niet elke inbreuk op een grondrecht (uit het privacycluster) een explicietewettelijke grondslag behoeft, maar dat de bevoegdheid als zodanig wel haar basis in de wet in formele zin moet vinden. Het strafvorderingssysteem is derhalve open, want niet alle bevoegdheden zijn expliciet geregeld. Het tweede vereiste dat uit artikel 1 Sv kan worden afgeleid met betrekking tot het verrichten van opsporingshandelingen is dat de gedraging in overeenstemming met de wet moet plaatsvinden. De strafvorderlijke autoriteiten zijn derhalve gebonden aan de wet. Maar, zoals hierboven is beargumenteerd, laat de Nederlandse strafvordering te wensen over wat betreft de preciesheid waarmee bepalingen zijn geformuleerd en omvat de taakstellende bepaling uit de Politiewet 2012 (impliciete) bevoegdheidsattributie. Als de wet niet precies of duidelijk is, hoe kan of is het gedrag van de overheid dan gebonden aan de wet? Specifiek gaat het dan om de kwestie in welke mate de uitvoering van bevoegdheden gebonden is aan de wet of het recht, wanneer er geen exacte wettelijke grondslag voor handelen bestaat. De wettelijke grondslag zelf geeft dan namelijk geen of onvoldoende handvatten.

In de vorige subparagraaf is geconcludeerd dat op het primaire niveau de strafvordering open is en dat niet elk handelen op een expliciete wettelijke grondslag hoeft te berusten. Als voorbeelden kunnen daarvoor de bevoegdheid ‘maatregelen in het belang van het onderzoek’ uit artikel 61a Sv en de algemene taakstelling uit artikelen 2 (oud) en 3 Polw 2012 dienen. Deze artikelen geven geen limitatieve opsomming van mogelijke maatregelen of bevoegdheden. Maar deze bepalingen geven ook geen carte blanche. Er bestaan derhalve secundaire regels die de toepassing van niet expliciet in de wet geregelde bevoegdheden beperken. De vraag is echter welke regels dit zijn. Deze secundaire regels zijn namelijk leidend bij de toetsing van de rechtvaardiging van inbreuken op grondrechten, zij geven de ondergrens van bescherming aan.

Dat het strafprocesrecht op het primaire niveau niet is gesloten, althans dat het de wetgever niet is gelukt de strafvordering op dat niveau te sluiten, laat de optie open om het strafprocesrecht op het secundaire niveau te sluiten. De openheid van de strafvordering op het primaire niveau is, in het bijzonder op het gebied van de opsporing, afhankelijk van het feit of het is toegestaan opsporingshandelingen te verrichten zonder expliciete wettelijke grondslag. De openheid van het secundaire niveau wordt niet bepaald door expliciete wettelijke opsporingsbevoegdheden, maar door algemene regels over de toepassing van bevoegdheden. Om tot een sluitend systeem van strafvordering te komen – een systeem met (enigszins) open attributie in wetten in formele zin op het primaire niveau van regels maar sluiting op het secundaire niveau – neem ik twee stappen.

Eerst beargumenteer ik dat de gebondenheid aan de wet een te beperkte opvatting van legaliteit en de daarmee verbonden idee van de rechtsstaat is, zeker indien de primaire regels hiaten bevatten. Met de gebondenheid aan het recht1 moet elke handeling verricht door de autoriteiten die niet op een expliciete grondslag berust, toch voldoen aan normen die het geheel van de strafvordering sluiten. Deze ‘sluiting’ van de strafvordering – de begrenzing en normering van open normen en algemeen geformuleerde bevoegdheden – vindt plaats door de strafvordering te beoordelen in het licht van overkoepelende en/of algemene rechtsbeginselen, -principes en dergelijken. Ter uitwerking van deze secundaire sluitingsnormen stel ik ten tweede vier sluitingsnormen op het niveau van secundaire regels voor: (1a) proportionaliteit en (1b) subsidiariteit, (2) integriteit en (3) absolute ondergrenzen van grondrechten.

Artikel 1 Sv bepaalt dat strafvordering plaatsvindt op de wijze bij de wet voorzien. Zoals hierboven al is besproken, laat de wetgever echter (bewust) lacunes vallen en worden bijvoorbeeld taakstellingen zo geïnterpreteerd dat daaronder ook (licht in mensenrechten ingrijpende) opsporingsmethode vallen. Het is derhalve niet altijd mogelijk om op de wijze te handelen zoals de wet bepaalt, omdat de wet te algemeen of te vaag is geformuleerd of hiaten bevat. Toch is algemeen aanvaard dat geen enkele bevoegdheidstoekenning onbegrensd is of dat elke bevoegdheid is toegestaan die niet op een wettelijke grondslag berust. Blijkbaar bestaan sluitingsnormen en omdat het primaire niveau open is, moeten dit normen van het secundaire niveau zijn. Dus niet de wettelijke bepalingen zelf, maar andere wettelijke bepalingen of algemene rechtsbeginselen of -principes reguleren strafvorderlijke bevoegdheden. Het optreden van de autoriteiten is dus niet (enkel) gebonden aan de wet, maar (ook) aan het recht. De vraag is dan welke sluitingsnormen het Nederlandse strafprocesrecht bevat die de toepassing van bevoegdheden op basis van algemene of vage bepalingen beperken.

Artikel 1 Sv zelf geeft geen duidelijke secundaire regels weer. De (enkele) opdracht, tenminste naar Nederlands recht, dat strafvordering plaatsvindt op de wijze bepaalt bij wet geeft niet aan welke grondrechtelijke bescherming ten minste moet worden gerealiseerd en geeft in veel gevallen geen precieze aanwijzing aan de autoriteiten op welke wijze zij bevoegdheden mogen uitvoeren. Toch kunnen uit de idee van legaliteit en de doelstelling van het voorkomen van willekeur en machtsmisbruik, van bescherming van het individu tegen de (almachtige) overheid,2 secundaire regels als sluitingsnormen worden afgeleid. De regels die het optreden in het strafprocesrecht volgens mij sluiten zijn proportionaliteit en subsidiariteit, integriteit en absolute ondergrenzen van grondrechten. 3

Mijns inziens mogen bevoegdheden worden uitgevoerd die een wettelijke, maar niet expliciete, grondslag hebben, mits zij proportioneel en subsidiair worden toegepast met inachtneming van absolute ondergrenzen van mensenrechten (bijvoorbeeld voortvloeiend uit het folterverbod of het eerlijk procesrecht) zonder dat de methode afbreuk doet of kan doen aan de integriteit van de strafvorderlijke autoriteiten. Ik kies voor deze sluitingsnormen omdat zij een harde, absolute grenzen met softe, relatieve grenzen combineren waardoor ten eerste een minimumgarantie van bescherming bestaat terwijl de verdere beoordeling afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Dit doet recht aan het belang van de (minimaal noodzakelijke) bescherming van mensenrechten en geeft de autoriteiten de ruimte om daarboven proportioneel en subsidiair in te grijpen zodat strafbare feiten kunnen worden opgespoord en criminaliteit kan worden voorkomen. Daarnaast passen deze normen goed in het huidige Nederlandse systeem. Bij de toepassing van dwangmiddelen of opsporingsbevoegdheden die niet precies zijn omschreven, alsmede bij de uitvoering van (meer) precies omschreven bevoegdheden die nog steeds speelruimte laten, spelen de proportionaliteit en subsidiariteit en integriteit al een leidende rol.4 Met deze secundaire regels kunnen grenzen worden bepaald voor toelaatbaar opsporingshandelen dat niet op een expliciete wettelijke bepaling berust. Hierbij is niet de wetgever, maar in eerste instantie de uitvoerende macht (en in tweede instantie, als controleur (en eventueel als normensteller wanneer die ontbreken5), de rechterlijke macht) normaddressaat. Naast het verbod van willekeur is daarmee ook het gezag en het vertrouwen van de strafvordering, die zijn eigen regels naleeft, doelstelling van de sluitingsnormen die voortvloeien uit het legaliteitsbeginsel (al is dit constitutionele perspectief bij de regulering van de opsporing (de laatste decennia) niet leidend6).

Mijns inziens zijn absolute ondergrenzen noodzakelijk om een bepaalde minimumgarantie van vrijheidsrechten te waarborgen door de macht van de staat te begrenzen. Dit past bij de idee van legaliteit in continentaal Europa.7 Absolute grenzen beschermen een basisniveau van onder andere lichamelijke integriteit en vrijheid, privacy, vrijheid van meningsuiting. Vrijheden waardoor een persoon autonoom en op basis van eigen voorkeuren zijn leven kan inkleden. Autonomie en agency zorgen ervoor dat pluralisme en tolerantie8 in een samenleving kunnen bestaan, dat diversiteit niet als gevaarlijk of afwijkend maar als verrijkend wordt gezien.9 Door absolute grenzen te trekken wordt een basisgarantie beschermd. Daarnaast worden echter bepaalde methoden ipso facto als ontoelaatbaar beschouwd, namelijk die methoden die de basisgarantie van vrijheden aantasten.10

Sommige methoden zijn als zodanig een ontoelaatbaar middel, maar de unlawfulness van de methode heeft ook de potentie om andere grondrechten, met name eerlijk procesrechten,11 te schenden. Dus niet alleen voor het leven in een samenleving, maar ook voor de mogelijke doorwerking van grondrechtschendingen in een eerlijk rechtssysteem is de waarborg van minimumgaranties noodzakelijk. De doorwerking van de schending beïnvloedt dan mogelijk de waarheidsvinding doordat bewijs wordt uitgesloten. Hierdoor is het aannemelijk dat schuldige verdachten, waarschijnlijk door gebrek aan wettig bewijs, vrijuit gaan. Het EHRM heeft over schendingen van de menselijke waardigheid (als ondergrens van artikel 3 EVRM12) geoordeeld dat het verkregen bewijs geen invloed mag hebben op straftoemeting of bewezenverklaring13 en dat door tortuur verkregen verklaringen geen invloed mogen hebben op de uitkomst in een strafzaak.14 Binnen het EHRM hebben ook enkele rechters zich in dissenting opinions uitgelaten over het begrip ‘eerlijk’ proces in verhouding met schendingen van andere grondrechten.15 Zij nemen de stelling in dat één grondrechtenschending altijd de eerlijkheid van een proces aantast. Het centrale argument daarbij is dat eerlijkheid zoals bedoeld in artikel 6 EVRM vereist dat de overheid altijd in overeenstemming met de wet moet handelen.16

Daaraan voegt Loucaides een argument toe vanuit integriteitsperspectief:17‘If violating Article 8 can be accepted as “fair” then I cannot see how the police can be effectively deterred from repeating their impermissible conduct.’18 Het gaat hierbij om ‘het algemene belang dat de bij de rechtspleging betrokken autoriteiten handelen overeenkomstig hun algemene taak om misdaad op rechtmatige wijze te bestrijden’.19 Het is in absolute zin onrechtvaardig en een gevaar voor de waarheidsvinding wanneer de autoriteiten bijvoorbeeld persoonlijke verrijking nastreven bij (het nalaten van) inbeslagname of doelbewust onjuist of niet verbaliseren.

Niet alleen absolute ondergrenzen zijn mijns inziens noodzakelijk. Met enkel absolute ondergrenzen van mensenrechten zijn alle methoden die zijn toegestaan in alle gevallen inzetbaar. Bij zeer lichte vergrijpen kunnen dan alle middelen worden ingezet, zoals afnemen van lichaamsmateriaal, het opnemen van vertrouwelijke communicatie en, in de toekomst mogelijk, het afnemen van (neuro)geheugendetectie. Dit is om verschillende redenen onwenselijk. Ten eerste worden dan inbreuken op grondrechten gemaakt die in geen enkele verhouding staan tot het begane strafbare feit. Ten tweede stelt dit de opsporingsautoriteiten voor een onwenselijke uitdaging. Zij moeten keuzes maken wat betreft in te zetten methoden uit de poule van alle methoden. Uit criminologisch onderzoek blijkt namelijk dat de politie regelmatig leidt aan ‘the means-over-ends-syndrome’: als methoden mogelijk zijn, worden ze gecreëerd voor en gebruikt door de politie, ongeacht of de methode efficient is.20 Daarnaast wordt het nemen van beslissingen moeilijker naar mate er meer alternatieven zijn, zelfs tot het niveau dat ‘beslissingsverlamming’ ontstaat (de zogenaamde ‘analysis paralysis’).21 Zowel vanuit rechtsbeschermend als instrumenteel perspectief is het belangrijk de beschikbare methoden te beperken.

Deze beperking dient mijns inziens te leiden tot relatieve grenzen van de inzetbaarheid van opsporingsmethoden. Relatieve grenzen zijn noodzakelijk zodat de inzet van een methode afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Als er één begrippenpaar bestaat waarmee al het overheidsoptreden, ter aanvulling van het vorige criterium, kan (en moet) worden beoordeeld, dan is dat de proportionaliteit en subsidiariteit. Franken noemt de proportionaliteit en subsidiariteit richtsnoeren voor de opsporing.22 Overigens meent hij dat dezerichtsnoeren in de rechtspraak weinig worden gebruikt bij de beoordeling van de opsporing. Slechts

Dit citaat laat mijns inziens juist zien dat, juist wanneer expliciete normering ontbreekt, deze beginselen een belangrijke rol van betekenis spelen. (En bij een expliciete normering zijn deze beginselen vaak verdisconteerd in de toepassingscriteria zoals de grond ‘(dringende) noodzakelijk’ en de beperking van de toepassing aan de hand van geselecteerde strafbare feiten.) Met andere woorden, proportionaliteit en subsidiariteit zijn leidend bij de rechtmatigheidsbeoordeling van de inzet van opsporingsmethoden.

Samenvattend, kan en moet de strafvordering op het tweede niveau worden gesloten. In lijn met de voorwaarde uit artikel 1 Sv dat strafvorderlijk optreden in overeenstemming met de wet moet plaatsvinden en de ratio van legaliteit, namelijk de bescherming tegen willekeurig overheidsoptreden, wordt het strafprocesrecht gesloten door de gebondenheid aan het recht. Dit is van dermate groot belang omdat de regels op het primaire niveau, de bevoegdheidstoekenning, vaak algemeen zijn geformuleerd, grote (beleids)vrijheid toekennen en hiaten bevatten. Regulering op het secundaire niveau is derhalve noodzakelijk om de macht van strafvorderlijke autoriteiten te beperken, voornamelijk in het geval waarin expliciete wettelijke normering ontbreekt. Zoals hierboven is uitgewerkt, kan daarvoor mijns inziens het beste gebruik worden gemaakt van absolute minimumwaarborgen van mensenrechtelijke bescherming, integriteit van de opsporing en proportioneel en subsidiair optreden. Deze normen sluiten de strafvordering, waardoor handelingen die niet in overeenstemming zijn met deze voorwaarden – bijvoorbeeld dat folteren de minimumwaarborg schendt en het afnemen van (neuro)geheugendetectie bij belediging disproportionaliteit is – ontoelaatbaar zijn.