8.2.7.1 Ipso facto en change of control clausules

Veel contracten bevatten een bepaling die een contractspartij het recht geeft de overeenkomst te beëindigen indien de andere partij in insolventie geraakt of een regeling met zijn crediteuren treft of aanbiedt (zogenaamde ipso facto clausules). Veel contracten bevatten ook een bepaling die het contract opzegbaar maakt in geval van een wijziging van de zeggenschap over de schuldenaar (change of control). Bij een herstructurering waarbij sprake is van een tekort en de zittende aandeelhouder geen nieuw geld inbrengt, zal de aandeelhouder veelal plaats moeten maken voor een ander en zal een zeggenschapswijziging zich spoedig voordoen.

Ipso facto en change of control bepalingen (die ik hier gezamenlijk ook wel aanduid als beëindigingsclausules) hebben de strekking om de contractspartij in de nieuw ontstane situatie de mogelijkheid te geven om tegen het licht van mogelijk toegenomen risico’s op niet-nakoming door de schuldenaar en/of van een zeggenschapswijziging bij de schuldenaar, te herbeoordelen of zij voorzetting van de overeenkomst langer wenst. Het bestaan en de inwerkingtreding van een beëindigingsclausule betekent niet noodzakelijkerwijs dat de contractspartij ook daadwerkelijk tot beëindiging zal overgaan. Indien de overeenkomst tegen marktconforme voorwaarden is afgesloten of anderszins voor de contractspartij commercieel aantrekkelijk is, zou de contractspartij kunnen besluiten, na de nieuwe situatie te hebben beoordeeld en haar eventuele zorgen te hebben weggenomen, van het inroepen van de beëindigingsclausule af te zien en de overeenkomst in ongewijzigde vorm te handhaven. Het in stand houden van contractuele beëindigingsclausules heeft vooral tot gevolg dat de contractspartij de discretionaire bevoegdheid behoudt om zelf te beoordelen en te beslissen of toekomstige nakoming door de schuldenaar voldoende is gewaarborgd dan wel of de zeggenschapswijziging op bezwaren stuit en of het in het licht daarvan opportuun is de overeenkomst voort te zetten of te beëindigen. Het lijkt mij niet bezwaarlijk en uit oogpunt van partijautomie zelfs wenselijk om deze beoordelings- en beslissingsbevoegdheid bij de contractspartij te laten indien het contract marktconform of anderszins voor de contractspartij commercieel aantrekkelijk is. De contractspartij kan dan worden geacht het risico dat de schuldenaar in de toekomst wanpresteert en/of de aanvaardbaarheid van de zeggenschapswijziging op merites te zullen wegen. In deze situatie bestaat er voor een inbreuk op de contractsvrijheid geen onmiddellijke rechtvaardiging.

Anders ligt dit in situaties waarin het contract is afgesloten tegen condities die voor de schuldenaar gunstiger en voor de contractspartij ongunstiger zijn dan marktconform of het contract anderszins voor de contractspartij belastend is. In dit soort situaties zal de contractspartij de contractuele beëindigingsgrond in ieder geval willen aangrijpen om zich van de last van het contract te ontdoen, ongeacht of tegen voorzetting uit oogpunt van het risico op niet-nakoming of vanwege de zeggenschapswijziging een reëel bezwaar bestaat. Contractsbeëindiging kan dan leiden tot herverdeling van waarde en benadeling van de crediteuren als groep. De contractspartij kan zich van een last ontdoen (verrijken) door zich op een louter formele omstandigheid te beroepen, terwijl de materiële uitgangspunten van de overeenkomst geen wezenlijke wijziging hebben ondergaan en tegen voortzetting geen reëel bezwaar bestaat. Dit gaat ten koste van de crediteuren als groep, die met lede ogen moeten toezien hoe de contractspartij de waarde van het contract zonder zakelijke grond aan “de boedel” onttrekt.

Beoordeeld vanuit de benadering van de creditors’ bargain1 lijkt onaannemelijk dat onderdanen ex ante zouden instemmen met een insolventiesysteem dat contractspartijen de mogelijkheid geeft om zich in geval van insolventie van de schuldenaar eenvoudig aan een contract te onttrekken op een louter formele grond (zoals de enkele omstandigheid dat de schuldenaar een akkoord aanbiedt) zonder dat daar een zakelijke grond voor bestaat, dat wil zeggen zonder dat de zakelijke uitgangspunten van de overeenkomst op de relevante punten (risico op niet-nakoming en zeggenschap over de schuldenaar) voor de contractspartij in negatieve zin materieel zijn gewijzigd. De contractspartij is ex ante tevreden met het onderhandelingsresultaat en heeft op voorhand geen reden zich zonder zakelijke grond aan het contract te onttrekken, terwijl de mogelijkheid om zich in geval van insolventie aan het contract te onttrekken de crediteuren als groep zou kunnen schaden. Individuele crediteuren zouden dan wegens het enkele ontstaan van insolventie waarde aan de “boedel” kunnen onttrekken, terwijl het doel van een collectieve insolventieprocedure juist is om de beschikbare waarde in geval van insolventie zoveel mogelijk bijeen te houden en voor de crediteuren als groep te realiseren.2

In situaties waarin het contract een last voor de contractspartij vormt waarvan de contractspartij zich in ieder geval zou willen bevrijden los van de financiële toestand van of de zeggenschap over de schuldenaar, is het mijns inziens gerechtvaardigd om de bevoegdheid om te beoordelen en te beslissen of tegen voortzetting van het contract een reëel zakelijk bezwaar op de betrokken punten bestaat, neer te leggen bij een onafhankelijke derde (een rechter) die dit zonder een vooringenomen doel objectief afweegt. Deze objectivering dient de belangen van de crediteuren als groep, terwijl de schuldenaar door deze verschuiving in de beoordelings- en beslissingsbevoegdheid niet in zijn legitieme belangen wordt geschaad: er vindt nog steeds een inhoudelijke herbeoordeling op de relevante punten plaats die bij een materiële wijziging in het nadeel van de contractspartij tot beëindiging van de overeenkomst kan leiden. De inbreuk op de contractsvrijheid is beperkt en proportioneel, omdat de gecontracteerde herbeoordeling niet geheel terzijde wordt gesteld, maar slechts in handen van een onafhankelijke derde wordt gelegd, en wel om goede redenen. Deze beperkte inbreuk wordt gerechtvaardigd, omdat de maatregel de belangen van de crediteuren als groep dient bij de realisatie van hun bestaande rechten, terwijl de contractspartij niet in belangen wordt geschaad die rechtens bescherming verdienen (aan de contractspartij wordt slechts de mogelijkheid ontnomen om zich wegens het enkele ontstaan van insolventie zonder zakelijke grond aan het contract te onttrekken). De maatregel is daarmee Pareto-efficiënt te noemen (tenminste één persoon gaat met de maatregel erop vooruit, terwijl niemand met de maatregel erop achteruit gaat).3

Op voorhand valt niet aan te geven welke overeenkomsten, ook los van niet-nakomingsrisico’s en/of een eventuele zeggenschapswijzing, voor de betrokken contractspartijen tot last zijn. Om deze meer praktische reden zou voor alle contracten van de schuldenaar voor de inroeping van ipso facto en change of control clausules voorafgaand verlof van de rechter nodig moeten zijn. De additionele inbreuk die dit met zich brengt, staat mijns inziens in verhouding tot de daartegenoverstaande belangen, en lijkt mij niet onaanvaardbaar.4

De Amerikaanse Chapter 11 procedure stelt ipso facto clausules integraal buiten werking.5 UNCITRAL adviseert eveneens om ipso facto bepalingen in geval van insolventie integraal buiten werking te stellen.6 Dit vormt een verdergaande inbreuk dan hier wordt voorgesteld en dan mijns inziens nodig is. Voor de rechtvaardiging voor het buiten werking stellen van ipso facto bepalingen wijst Jackson erop dat de groep die met ipso facto bepalingen materieel instemt, een andere is dan de groep die de last van de bepaling moet dragen. Het zijn de aandeelhouders die via hun agenten (de bestuurders van de vennootschap) feitelijk met het ipso facto beding instemmen, terwijl het in geval van insolventie meestal de crediteuren zijn die de last ervan dragen.7

Naar huidig Nederlands recht kan de schuldenaar bij een contract dat als gevolg van een ipso facto clausule is beëindigd hooguit proberen met een beroep op misbruik van bevoegdheid dan wel art. 6:248 BW het contract hersteld te krijgen. De stelplicht en bewijslast rusten daarbij op de schuldenaar. Dit is niet kansrijk en vanwege de duur van de procedure veelal zinloos. Om de voornoemde redenen, zou een akkoordregeling de situatie moeten omkeren. Het contract zou ondanks een ipso facto of change of control bepaling in beginsel van kracht moeten blijven. Het contract zou uitsluitend te beëindigen moeten zijn nadat een rechter op verzoek van de contractspartij heeft bevestigd dat contractsvoortzetting als gevolg van het akkoord voor de contractspartij een reëel zakelijk bezwaar oplevert. De vaststelling hiervan zou in een snelle en eenvoudige procedure (bijvoorbeeld ten overstaan van de rechter-commissaris) moeten kunnen plaatsvinden hangende het akkoordtraject. Een bindende beslissing zou binnen een termijn van hooguit enkele weken (minder dan een maand) te verkrijgen moeten zijn. Indien het behoud van het contract essentieel is voor de voortzetting van de onderneming of de inhoud van het akkoord, zou daarover in een vroegtijdig stadium van het akkoordtraject definitief uitsluitsel moeten kunnen worden verkregen.