Einde inhoudsopgave
Het pre-insolventieakkoord 2016/6.16.8
6.16.8 Crediteurencontrole via DIP-financing
N.W.A. Tollenaar, datum 16-10-2016
- Datum
16-10-2016
- Auteur
N.W.A. Tollenaar
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie paragrafen 6.16.1-6.16.7 hiervoor. Zie in dit verband ook Y. Ren, A Comparative Study of the Corporate Bankruptcy Reorganization Law of the US and China, diss. Groningen, Eleven International Publishing, 2012, p. 158-160 en 168-169.
De activatransactie vindt plaats op grond van section 363 van de US Bankruptcy Code en komt tot stand buiten de akkoordprocedure en daarmee zonder crediteurenstemming. Zie hierover o.a. D.G. Baird, The Uneasy Case for Corporate Reorganizations, 15 J. Legal. Stud. 127 (1986); D.G. Baird and R.K. Rasmussen, The End of Bankruptcy, 55 Stan. L. Rev. 751, 787 (2002); D.G. Baird, Chapter 11 at Twilight, 56 Stanford Law Review 673 (2003); D.G. Baird, The New Face of Chapter 11, 12 Am. Bankr. L. Rev. 69, 71 (2004); J.S. Moore and V.P. Slusher, Bankruptcy Code section 363-sales: Trends and Opportunities, Westlaw 2007 nr. 9, Norton Bankr. L. Adviser 2; B. Keach, Chapter 11 at the crossroads, Global Turnaround, November 2009; Craig. A. Sloane, The Sub Rosa Plan of Reorganization: Side-Stepping Creditor Protections in Chapter 11, 16 Bankr. Dev. J. 37, 51 (1999); G.W. Kuney, Misinterpreting Bankruptcy Code Section 363(f) and Undermining the Chapter 11 Process, 76 Am. Bankr. L.J. 235, 242 n.30 (2002); G.W. Kuney, Let’s Make It Official: Adding an Explicit Preplan Sale Process as an Alternative Exit from Bankruptcy, 40 Hous. L.Rev. 1265 (2004).
Zie over deze praktijk en kritiek daarop o.a. G.W. Kuney, Hijacking Chapter 11, Emory Bankr.Dev. J. 2004, vol. 21; D.A. Skeel, Creditor’s ball: the “New” New Corporate Governance in Chapter 11, 152 U. Pa. L. Rev. 917 (2003); D.A. Skeel, The past, present and future of debtor-in-possession financing, 25 Cardozo L. Rev. 1905 (2004); L.M. Lopucki and W.C. Whitford, Corporate Governance in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies, U.PaL.Rev. 1993, Vol. 141; L.M. Lopucki and W.C. Whitford, Patterns in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies, Cornell L.Rev. 1993, vol 78; D.G. Baird and R.K. Rasmussen, Private Debt and the Missing Lever of Corporate Governance, U.Pa.L.Rev. 2006, Vol. 154, p. 1236-41; D.G. Baird, The New Face of Chapter 11, 12 Am. Bankr. L. Rev. 69, 71 (2004); S.J. Lubben, The “New and Improved” Chapter 11, Ky.L.J. 2004b, Vol. 93; K. Ayotte and D.A. Skeel, An Efficiency-Based Explanation for Current Corporate Reorganization Practice, U.Chic.L.Rev. 2006, Vol. 73, p. 463-464. Zie voorts Y. Ren, A comparative study of the Corporate Bankruptcy Reorganization Law of the US and China, Eleven International Publishing, 2012, p. 158-160 en 168-169.
Zie o.a. D.A. Skeel, Creditor’s ball: the “New” New Corporate Governance in Chapter 11, 152 U. Pa. L. Rev. 917 (2003), par. C.
D.A. Skeel, Creditor’s ball: the “New” New Corporate Governance in Chapter 11, 152 U. Pa. L. Rev. 917 (2003), par.I en II: “A decade ago, many observers believed that Chapter 11 was irretrievably flawed. (…) The developments we have witnessed in the past decade should be seen as an enormous step in the right direction. We need only recall the concerns of the 1980s and early 1990s to appreciate the system wide benefits of creditors’ increased influence over bankruptcy governance. No longer do we hear complaints about endless extensions of debtor’s exclusivity period and cases that go on for ever. Nor do debtors’ managers cling to unrealistic hopes of reorganizing the firm in essentially its existing form against all odds. The terms of the debtor’s post-petition financing force it to sell assets that are worth more in a buyer’s hands. And performance-based executive compensation arrangements encourage managers to move briskly through the Chapter 11 process. It is now in the managers’ – not just creditors’ – interests to reorganize as promptly as possible.”
Een vocale criticaster is G.W. Kuney, Hijacking Chapter 11, Emory Bankr.Dev. J. 2004, vol. 21. Zie ook de in voetnoot 568 genoemde literatuur.
Algemene kritiek op het wettelijke Chapter 11 systeem is dat het te langzaam, te duur en te debtor-friendly is.1
De praktijk is tegenwoordig echter vaak een heel andere. In de afgelopen twee decennia hebben met name gesecureerde crediteuren zich steeds meer controle over het proces weten te verschaffen die zij onder meer aanwenden om een relatief vlotte gehele of gedeeltelijke (going concern) liquidatie van de onderneming te bewerkstelligen (zogenaamde going concern 363 sales). Een (going concern) activatransactie is in Chapter 11 thans dan ook eerder de regel, en een akkoord de uitzondering.2
Crediteuren verschaffen zich controle langs hoofdzakelijk twee wegen.3 De eerste is door aan de schuldenaar een boedelkrediet te verstrekken met relatief korte looptijd en daaraan voorwaarden te verbinden die hen in staat stellen het proces in grote mate te dicteren. Voorbeelden van dergelijke voorwaarden zijn onder meer bepalingen over de wijze van aanwending van de ter leen verstrekte gelden, voorschriften dat de schuldenaar slechts uitgaven mag doen op basis van een door de boedelfinancier vooraf goedgekeurd budget, bepalingen over de wijze van inning van vorderingen, voorschriften over de samenstelling van het management, een verbod om zonder instemming van de boedelfinancier een akkoord aan te bieden, een contractuele verplichting de onderneming geheel of gedeeltelijk (via een zogenoemde 363 sale) te verkopen, en de bevoegdheid om buiten de automatic stay in geval van een default tot executie te mogen overgaan.
De tweede weg is door het management bonussen in het vooruitzicht te stellen die afhankelijk zijn van het behalen van zekere reorganisatiedoelen (bijvoorbeeld een voorgenomen verkoop van de onderneming of onderdelen daarvan) en/of de snelheid waarmee zekere reorganisatiedoelen worden behaald. Invloed op de beloning van het management wordt uitgeoefend via een creditors committee.4
Deze praktijk van controle-uitoefening via boedelfinanciering en management “incentives” heeft tot verbetering geleid.5 Er is ook kritiek.6 Controleverwerving via het verstrekken van een boedelkrediet heeft als voor de hand liggend bezwaar dat slechts de boedelfinancier hiermee controle verkrijgt en niet de crediteuren als groep. In plaats van controle-uitoefening door de crediteuren als groep langs wettelijke kanalen die de belangen van de crediteuren als geheel waarborgen, oefent de boedelfinancier controle uit door middel van private één op één onderhandelingen waarbij hij zijn economische machtspositie kan gebruiken om zijn eigen belangen boven die van andere crediteuren of de crediteuren als groep te stellen. Kritiek op de DIP financing praktijk is dan ook onder meer dat deze de verschaffer van het boedelkrediet onevenredig veel invloed geeft en tot uitwassen leidt waarbij de verstrekker van het boedelkrediet zijn onderhandelingspositie kan gebruiken om zijn pre-faillissementspositie te versterken.
Controleverwerving via de DIP financing praktijk is ontstaan als reactie op het (te) schuldenaar vriendelijke karakter van Chapter 11. Gesecureerde crediteuren hebben hiernaar gegrepen om te corrigeren voor de vergaande mogelijkheden die het wettelijke Chapter 11 systeem de schuldenaar (lees: aandeelhouder) geeft om crediteuren van de uitoefening van hun verhaalsrechten af te houden en uitstel en vertraging te bewerkstellingen.
Zoals uit hoofdstukken 2 en 3 volgt, behoort een akkoordsysteem voor insolventie, net zoals ieder insolventiesysteem, primair ten dienste te staan van de crediteuren, dat wil zeggen de crediteuren als groep. De beperkingen die het wettelijke Chapter 11 systeem aan crediteuren oplegt, strekken verder dan nodig is voor het dienen van de belangen van de crediteuren als groep en dienen primair de belangen van de schuldenaar (lees: aandeelhouder).
Een nieuw te ontwerpen systeem zou de belangen van de crediteuren dan ook beter moeten dienen dan het Chapter 11 systeem zoals ingericht en oorspronkelijk bedoeld, zodat crediteuren minder behoefte ervaren om het heft in eigen handen te nemen en buiten het systeem om naar paardenmiddelen te grijpen om hun belangen veilig te stellen.