Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/5.15.4
5.15.4 Bijzondere informatieverplichtingen
Invullen, datum 17-11-2015
- Datum
17-11-2015
- Auteur
Invullen
- JCDI
JCDI:ADS595248:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Een “incident” is gedefinieerd als “een gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van een fonds” (art. 19a, lid 2, Besluit FTK). De AFM heeft ter consultatie een concept-Beleidsregel incident Wft/BGfo opgesteld waarin de AFM verduidelijkt wat zij onder een incident verstaat. Deze concept-Beleidsregel is niet bedoeld voor pensioenfondsen, maar heeft eenzelfde achtergrond als de incidentenregeling voor pensioenfondsen (zie volgende voetnoot). Het Bgfo heeft ook eenzelfde definitie van “incident” (art. 1 Bgfo). De concept-Beleidsregel van de AFM kan daarom voor pensioenfondsen ter inspiratie dienen.
Art. 19a, Besluit FTK. Een “incident” is daar gedefinieerd als “een gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van een fonds”. In de toelichting op dit artikel wordt buiten twijfel gesteld dat de meldplicht niet enkel ziet op incidenten die bij het pensioenfonds zelf plaatsvinden, mar ook op incidenten bij zijn dienstverlener. Eenzelfde verplichting is ook opgenomen voor DNB-vergunde ondernemingen (art. 12, lid 3, Bpr), beleggingsondernemingen (art. 19, lid 3, Bgfo), financiëledienstverleners (art. 24, lid 3, Bgfo) en overige AFM-vergunde ondernemingen (art. 14, lid 3, Bgfo).
De begrippen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid moet men uit elkaar houden. Aansprakelijkheid ziet op het vergoeden van eventuele schade; verantwoordelijkheid ziet op het rechtvaardigen of afleggen van rekenschap. (Zie ook: Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 439 met verdere verwijzingen). De vermogensbeheerder hoeft niet per se (volledig) aansprakelijk te zijn voor het handelen van zulke, door hem ingeschakelde partijen (zie par. 5.17). Hij moet wel desgewenst over dit handelen rekenschap afleggen. Vergelijk ook art. 38d, lid 1, sub a, Bgfo (voor beleggingsondernemingen), art. 12, sub a, Bupw (voor pensioenuitvoerders), art. 27, lid 2, Bpr (voor DNB-vergunde ondernemingen), art. 38, lid 1, sub a (voor beheerders en bewaarders van icbe’s), art. 38g (voor betaal- en elektronischgeldinstellingen) en art. 38l, sub a (voor premiepensioeninstellingen).
Zie par. 2.6 over (o.m.) quasi-uitbesteding en par. 2.5.4.1 over de inschakeling van een broker.
Vergelijk ook art. 38e, lid 2, sub f, Bgfo: “De beleggingsonderneming draagt er zorg voor dat (…) de derde haar in kennis stelt van elke ontwikkeling die van wezenlijke invloed kan zijn op zijn vermogen om de uitbestede werkzaamheden efficiënt en met inachtneming van de wettelijke voorschriften uit te voeren” en het woordelijk bijna identieke art. 75, sub j, Gedelegeerde AIFMD-verordening.
Zie par. 2.5.8.6 onder a.
Informatie die niet in de standaardrapportages is opgenomen, maar wel bij de vermogensbeheerder aanwezig is, kan voor het pensioenfonds zeer relevant zijn.
Dat kan op de eerste plaats informatie over de vermogensbeheerder zelf zijn. In het normale geval onderzoekt het pensioenfonds in hoeverre de bedrijfsvoering van de vermogensbeheerder voldoet aan zijn selectiecriteria, alvorens hem te benoemen. Ná de benoeming kunnen daarin echter belangrijke wijzigingen plaats hebben. Dat kan bijvoorbeeld gaan om een wijziging in de (interne) beloningsstructuur, het verlies van “key personnel”, een wijziging in de zeggenschapsverhoudingen binnen de onderneming of de instelling van juridische acties tegen de vermogensbeheerder door diens toezichthouder of cliënten. Ook kunnen er zich incidenten in de bedrijfsvoering voordoen, bijvoorbeeld doordat de vermogensbeheerder door een andere klant aansprakelijk wordt gesteld of omdat hij een databeveiligingsprobleem constateert.1 Door contractueel voor de vermogensbeheerder een meldplicht ten aanzien van zulke wijzigingen en incidenten op te nemen, houdt het fonds goed zicht op de uitvoering van zijn uitbestede werkzaamheden. Een contractuele meldplicht ten aanzien van incidenten is voor het pensioenfonds bovendien noodzakelijk, omdat het fonds op zijn beurt DNB moet informeren over incidenten.2
Op de tweede plaats kan het gaan om informatie met betrekking tot de bedrijfsvoering van partijen in de verdere beleggingsketen. De vermogensbeheerder moet in ieder geval verantwoordelijk3 worden gehouden voor handelingen van partijen die door hemzelf, al dan niet bij wijze van (onder)uitbesteding, zijn ingeschakeld.4 Van de vermogensbeheerder mag daarom zonder meer worden verwacht dat hij het pensioenfonds informeert over belangrijke wijzigingen van en incidenten in de bedrijfsvoering van die partijen.
Het is verstandig om in de uitbestedingsovereenkomst een bepaling op te nemen waarin de vermogensbeheerder zich verplicht om het pensioenfonds over dergelijke belangrijke gebeurtenissen te informeren.5
Hoewel de deelneming in een beleggingsinstelling in beginsel geen vorm van uitbesteding is,6 doen zich daarbij wel vergelijkbare problemen voor. Zo zal een pensioenfonds dat via een beleggingsinstellingen belegt, ook de nodige informatie over (wijzigingen binnen) de beleggingsinstelling en haar beheerder willen weten. Het kan zo controleren of de deelneming nog past in zijn beleggingsbeleid. Het is daarom belangrijk dat het pensioenfonds zich door zijn vermogensbeheerder ook laat informeren over voorgenomen wijzigingen in de beleggingsstrategie van de – intern dan wel extern beheerde – beleggingsinstelling.