4.4.1 Deed poll

192. De belangrijkste uitzondering op de regel dat geen bindende gratuitous promises gemaakt kunnen worden, is de deed. Zoals hierboven aangehaald is de deed een formeel document (signed, sealed and delivered), waarin een recht of een goed wordt overgedragen of bevestigd, of waarin een verbintenis\ wordt gecreëerd, bevestigd of opgegeven.1Deeds kunnen eenzijdig en meerzijdig zijn.2 Ik focus op deeds poll, waarin een eenzijdige intentie is neergelegd. Aangezien een geldige deed degene verbindt die de deed maakt, zonder dat consideration of aanvaarding van een ander zijn vereist, kunnen bindende eenzijdige beloften in een deed worden gemaakt.3 Bij schending van de verbintenissen kan echter slechts schadevergoeding worden gevorderd. Een (überhaupt slechts in uitzonderingsgevallen toewijsbare) vordering tot specific performance is voor gratuitouspromises uitgesloten.4

Voor een geldige deed moet de daartoe strekkende intentie van de opstellende persoon prima facie duidelijk zijn.5 Daarnaast moet het document geldig ten uitvoer worden gelegd. De tenuitvoerlegging behelst de ondertekening en de delivery van de deed. Het document moet op schrift zijn gesteld en worden ondertekend door de persoon die de deed maakt, in aanwezigheid van een getuige.6Delivery van de deed houdt in dat de persoon die de deed maakt met woorden of gedragingen, expliciet of impliciet erkent dat het zijn intentie is om onmiddellijk en onvoorwaardelijk gebonden te zijn aan de bepalingen in de deed.7 Met de Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989 zijn een aantal bezwarende formele voorschriften afgeschaft, waaronder het vereiste van sealing in gevallen waarin de deed ten uitvoer gelegd werd door een natuurlijk persoon.8 Ook voor rechtspersonen die vallen onder de Incorporated Companies Act9 of onder de Charities Act 199310 is het vereiste van sealing komen te vervallen. Ondanks deze verzachtende regelgeving, blijft het maken van een deed een formele handeling.

193. De rechtvaardiging voor deze uitzondering op de doctrine of consideration ligt in de historische achtergrond van de deed. Het gebruik van deeds was gebruikelijk om bewijs te leveren van consensuele overeenkomsten (covenants) die betrekking hadden op land.11 In de eerste helft van de veertiende eeuw schreven de royal courts voor dat een deed het enige aanvaardbare bewijsmiddel was voor alle covenants in procedures voor een royal court. Vormvrije afspraken konden alleen in een lokale rechtbank afgedwongen worden.12 Naast de writ of covenant bestond de writ of debt, op grond waarvan de gedaagde werd veroordeeld tot het betalen van een geldsom of een hoeveelheid soortzaken die hij verschuldigd was aan de eiser en die hij hem ongerechtvaardigd onthield – debet et detinet.13 Het was net zo lastig een debt te bewijzen als een covenant.14 Voor debts stelden de rechtbanken echter niet de regel van een deed als enig toegestane bewijsmiddel. De verschillende benadering zou voortvloeien uit het fundamentele onderscheid dat naar Engels recht wordt gemaakt tussen woorden en daden. Baker stelt dat rechtbanken geen vordering toewijzen “for mere breath”.15 Aan een debt lag een overeenkomst van koop of geldlening ten grondslag. De rechtbank gaf dus geen uitvoering aan woorden alleen, maar zag toe op de afhandeling van een reeds in gang gezette transactie.16 Een deed is ook meer dan alleen woorden, nu de verplichting tot nakoming van de in het document neergelegde verbintenis op schrift is gesteld, is ondertekend in aanwezigheid van (een) getuige(n) en delivery heeft plaatsgevonden.

In de zestiende eeuw, toen de doctrine of consideration een in het oog springend kenmerk van het Engelse contractenrecht was geworden, moest de bindende kracht van verbintenissen die waren neergelegd in een deed worden verenigd met die doctrine. Aangevoerd werd, dat de seal van de deed een vorm van consideration vertegenwoordigde.17 Deze visie is door veel auteurs afgewezen. Volgens Kiralfy is deze visie een vorm van juridische rationalisatie, aangezien verzegelde documenten lang voor de ontwikkeling van de notie van consideration werden gebruikt.18

194. De eenzijdig verbintenisscheppende kracht van deeds wordt op twee gronden gerechtvaardigd. Sommige auteurs accepteren de deed simpelweg als historisch bepaalde, voor de praktijk welkome uitzondering.19 Andere auteurs leggen de nadruk op de inachtneming van vormvoorschriften, waardoor bepaalde functies die de doctrine of consideration vervult, worden overgenomen.20 Historisch werd de in een deed neergelegde verbintenis gezien als een plechtige belofte. Dit hangt samen met het belang dat werd toegekend aan het op schrift stellen van beloften als bewijs van intenties.21 Deze ‘test of seriousness’ wordt ook aangevoerd als een van de functies van de doctrine of consideration. De doctrine of consideration vervult daarnaast andere functies. Het enkele feit dat kan worden bewezen dat de belover de intentie had om zichzelf te binden, is onvoldoende om dat rechtsgevolg te doen intreden.22Consideration is ook de reflectie van het bestaan van een bargain tussen partijen. Het feit dat met een deed bindende gratuitous promises kunnen worden gemaakt, is niet verenigbaar met de bargain theory die ten grondslag ligt aan het Engelse contractenrecht. Evenmin is duidelijk welk equivalent de deed verschaft voor de overige functies van consideration, zoals de bescherming van de positie van andere partijen die een recht op het vermogen van de belover geldend kunnen maken. De vormvoorschriften rechtvaardigen dus deels de speciale positie van de deed, maar niet volledig. Mijns inziens moet de deed worden gezien als een, wellicht noodzakelijk, ventiel in het strenge regime van de doctrine of consideration. Dat ventiel biedt niet alleen uitkomst voor personen die eenzijdig een bindende belofte willen doen, maar ook in contractuele verhoudingen. De onderliggende notie van de doctrine ofconsideration is het belang dat wordt gehecht aan bargains als basis voor contractuele gebondenheid, maar de werking van de doctrine houdt meer specifieke en soms bezwarende regels in. Een overeenkomst kan het resultaat zijn van een bargain, maar nakoming van de verbintenissen die daaruit voortvloeien kan – theoretisch – worden geweigerd wegens het ontbreken van consideration omdat de tegenprestatie al uitgevoerd was en dus te gelden heeft als past consideration. Daarnaast moet voor iedere belofte in een contract specifiek consideration kunnen worden aangewezen. Dat is in een complexe contractuele relatie niet eenvoudig en soms zelfs onmogelijk, als het contract de neerslag vormt van een complex onderhandelingsproces waarin beide partijen geven en nemen. In het bijzonder in commerciële contracten willen partijen problemen met consideration voorkomen en zullen zij ervoor kiezen hun overeenkomst neer te leggen in een deed. Deeds zijn ook nuttige instrumenten voor het aanpassen van een contract bij gewijzigde omstandigheden. Door de wijziging neer te leggen in een deed hoeft niet apart consideration te worden verschaft door de partij die profiteert van het gewijzigde contract. Dat staat los van een bargain die wel degelijk aan de wijziging ten grondslag kan liggen. Een laatste reden waarom contractspartijen kiezen voor een deed is de verjaringstermijn van twaalf jaar voor rechtsvorderingen die voortvloeien uit een deed, waar de verjaringstermijn voor rechtsvorderingen uit contract zes jaar bedraagt.23

Gratuitous promises druisen in tegen de in het Engelse recht alomtegenwoordige, intuïtieve aanname dat een persoon handelt op een manier die gunstig is voor zijn vermogen. Vooral in een commerciële verhouding komt het niet vaak voor dat een partij ten koste van zichzelf aan een ander een voordeel verschaft zonder daarvoor een tegenprestatie te ontvangen. De verwachting is daarom dat gratuitous promises niet gemaakt worden, en het zou dus een verspilling van tijd en geld zijn om procedures toe te staan waarin de nakoming van zo’n belofte gevorderd wordt. Maar er zijn situaties denkbaar waarin een persoon wel een bindende belofte wil doen waarbij hijzelf geen (direct) voordeel geniet. De deed is het instrument waarmee tegenbewijs kan worden geleverd tegen het uitgangspunt van irrationaliteit en dus niet-bindendheid van gratuitous promises. Ik kom later terug op de implicaties van het uitgangspunt dat eenieder handelt ten gunste van zijn eigen vermogen.

Deeds worden niet alleen gebruikt voor het maken van verbindende beloften, maar ook om goederenrechtelijke rechten over te dragen. De goederenrechtelijke rechten gaan over op het moment van execution. Aanvaarding door degene aan wie de rechten worden overgedragen is niet vereist.24 Als de nieuwe rechthebbende de rechten weigert, vallen die terug in het vermogen van de persoon die de deed heeft gemaakt.25