4.6.2 Lichamelijke zaken

Roerende lichamelijke zaken die deel uitmaken van de overdracht van X aan Y gaan de grens over. Zonder de toepassing van de geruisloze overgang betekent dit dat X op basis van artikel 14 Btw-richtlijn een levering verricht. Die levering vindt op basis van artikel 31 Btw-richtlijn plaats in lidstaat A en is op basis van artikel 138 lid 1 Btw-richtlijn vrijgesteld. In lidstaat B verricht Y een intracommunautaire verwerving ex artikel 20 Btw-richtlijn.

Indien lidstaat A ervan uitgaat dat de geruisloze overgang van toepassing is, dan blijft de levering in lidstaat A achterwege. Als gevolg van de vrijstelling van artikel 138 lid 1 Btw-richtlijn maakt dit voor de heffing in lidstaat A geen verschil. Mogelijk zijn er wel gevolgen voor het recht op aftrek bij X, aangezien artikel 138 lid 1 Btw-richtlijn een vrijstelling met aftrek is. De vraag is dan of via de Abbey National I-route ook op een volledig aftrekrecht wordt uitgekomen. Dat is het geval indien X hoe dan ook een volledig recht op aftrek heeft.

Indien lidstaat B van mening is dat sprake is van een geruisloze overgang, dan verandert in beginsel niets aangezien de letterlijke tekst van artikel 19 Btw-richtlijn alleen leveringen en diensten buiten werking stelt. Een intracommunautaire verwerving is een levering noch een dienst. Het belastbare feit dat zich met betrekking tot de grensoverschrijdende overdracht van roerende lichamelijke zaken voordoet in lidstaat B blijft hierdoor in stand. Dit is op zichzelf niet vreemd vanuit de gedachte dat grensoverschrijdende goederenbewegingen moeten worden ‘gevolgd’ voor de heffing van btw.1 Op zichzelf past dit in de gedachte van de intracommunautaire verwerving als vervanger (met ingang van 1993) voor de ‘invoer’ die voor de afschaffing van de fiscale binnengrenzen van de EU zorgde voor het volgen van grensoverschrijdend goederenverkeer. Die gedachte lijkt echter contrair aan de doelstelling van artikel 19 Btw-richtlijn. Ook kan worden gewezen op de Fusierichtlijn 2009, waarvan het doel is grensoverschrijdende fusies tussen kapitaalvennootschappen binnen de EU te vergemakkelijken.2 Het Unierechtelijke doel van vrijheid van vestiging lijkt zich eveneens te verzetten tegen deze uitkomst. Naar mijn idee zou voor de intracommunautaire verwerving die plaatsvindt in het kader van de overgang van een algemeenheid van goederen moeten worden bepaald dat deze buiten de heffing blijft. Hiervoor is aanpassing van de Btw-richtlijn noodzakelijk. Op basis van het fiscale neutraliteitsbeginsel, als wezenlijk kernmerk van de btw, zou evenwel geen verschil moeten bestaan tussen de binnenlandse en grensoverschrijdende toepassing van artikel 19 Btw-richtlijn.

Voor zover X aan Y roerende zaken overdraagt die na overdracht fysiek in lidstaat A zullen blijven, dan vindt de levering op basis van artikel 31 Btw-richtlijn plaats in lidstaat A. Het is dan ook lidstaat A aan de heffingszijde te bepalen heeft of de roerende zaken deel uitmaken van een algemeenheid van goederen. Voor lidstaat B geldt dat de overdracht van deze roerende zaken met name van belang is als omstandigheid om te bepalen of de overdracht van X aan Y als geheel genomen kan worden aangemerkt als een algemeenheid van goederen.

Met betrekking tot de voorraad goederen die X aanhoudt in lidstaat C doen zich twee mogelijkheden voor. Ten eerste kan de voorraad na overdracht in lidstaat C blijven. Indien dat het geval is, vindt een levering van de voorraad goederen plaats in lidstaat C. Lidstaat C zal in beginsel geen weet hebben van het grotere verband waarbinnen de levering van de voorraad goederen plaatsheeft. Op basis van het arrest Zita Modes staat buiten kijf dat de voorraad goederen op zichzelf bezien geen algemeenheid van goederen vormt.3 Lidstaat C zal daarom, om tot toepassing van de geruisloze overgang te komen, de eigen implementatie van artikel 19 Btw-richtlijn moeten toepassen met inachtneming van de omstandigheden in de andere betrokken lidstaten. Het is zeer de vraag of lidstaten in de praktijk deze ruime blik geneigd zijn te betrachten, met name omdat het lidstaat C in veel gevallen aan informatie en controlebevoegdheden zal ontbreken om zich te vergewissen van het totale feitencomplex.

De voorraad in lidstaat C maakt overigens ook dat lidstaat A oog moet hebben voor het grotere verband waarbinnen de overdracht van X aan Y plaatsheeft. Immers, het bestaan en mede overgaan van de voorraad goederen kan mede beslissend zijn voor het oordeel van lidstaat A over het al dan niet toepasbaar zijn van de geruisloze overgang. Lidstaat A zal zich er immers van moeten vergewissen dat de overdracht bestaat uit lichamelijke en onlichamelijke zaken die tezamen een onderneming vormen.4

Ten tweede kunnen de goederen van lidstaat A fysiek overgaan naar lidstaat B. In dat geval gelden dezelfde gevolgen die zich voordoen bij verzending of vervoer van roerende lichamelijke zaken vanuit lidstaat A naar lidstaat B, zoals hiervoor reeds besproken.

Indien de onroerende zaak in lidstaat A deel uitmaakt van de overdracht van X aan Y, dan vindt de levering op basis van artikel 31 Btw-richtlijn plaats in lidstaat A. Het is dan ook lidstaat A die aan de heffingszijde (niettegenstaande de mogelijke toepassing van een vrijstelling op basis van artikel 135 lid 1 onderdeel j Btw-richtlijn) te bepalen heeft of de onroerende zaak deel uitmaakt van een geruisloze overgang. Voor lidstaat B geldt dat de overdracht van de onroerende zaak met name van belang is als omstandigheid om te bepalen of de overdracht van X aan Y als geheel genomen kan worden aangemerkt als een algemeenheid van goederen.