IV.18.3.2 Intrekking op grond van de bijzondere wet of een voorbehoud tot intrekking (§ 49 lid 2 sub 1 VwVfG)

Op grond van § 36 lid 2 sub 3 VwVfG kan aan een beschikking een voorschrift worden verbonden inhoudende een voorbehoud tot intrekking. In het voorbehoud is beschreven welke omstandigheden kunnen leiden tot intrekking van de beschikking.1 Pas wanneer deze omstandigheden zich voordoen, mag het bestuursorgaan met een beroep op het voorbehoud tot intrekking over gaan.2 Een en ander laat onverlet, dat de beschikking ook op de andere in § 49 lid 2 VwVfG genoemde gronden mag worden ingetrokken indien zich een van deze gronden voordoet.3 Een vraag die tot discussie heeft geleid is, of een beschikking mag worden ingetrokken op grond van een voorbehoud tot intrekking, terwijl dat voorbehoud onrechtmatig is, bijvoorbeeld omdat niet is voldaan aan de eisen die § 36 VwVfG aan een dergelijk voorbehoud stelt. De bedoeling van de wetgever was, dat intrekking alleen is toegestaan indien het ook is toegestaan om het voorbehoud aan de beschikking te verbinden:

Het Bundesverwaltungsgericht heeft daarentegen geoordeeld dat voor het bestaan van de intrekkingsbevoegdheid niet uitmaakt of het voorbehoud al dan niet onrechtmatig is:

Een en ander lijkt voort te vloeien uit de formele rechtskracht. Wel brengt het Bundesverwaltungsgericht een nuancering aan. Eventuele onrechtmatigheid van het voorbehoud speelt namelijk een rol in de voorafgaand aan de intrekking te verrichten belangenafweging. Wanneer het voorbehoud kennelijk onrechtmatig is, staat dit aan intrekking in de weg.6

§ 49 lid 2 aanhef en onder 1 VwVfG verwijst voorts naar een intrekkingsbevoegdheid neergelegd in de bijzondere wet.7 Deze bepaling is slechts declaratoir van aard (en verschaft dus geen intrekkingsbevoegdheid), aangezien de bevoegdheid tot intrekking niet volgt uit § 49 VwVfG, maar uit de bijzondere intrekkingsregeling waar in § 49 VwVfG naar wordt verwezen.8