2.5.1.1 Standpunten die door een belastingrechter in eerdere feitelijke instantie zijn gevolgd

De belastingkamer van de Hoge Raad heeft vanaf de jaren ’80 van de vorige eeuw in een aantal arresten geoordeeld dat standpunten van de belastingplichtige in het belastinggeschil die door het hof zijn gevolgd, pleitbaar zijn.1 In het hiervoor in paragraaf 2.4.1. besproken arrest uit 2011 heeft de belastingkamer daarbij aangetekend dat dit niet altijd geldt. Het door het hof gevolgde standpunt moet, om pleitbaar te kunnen zijn, wel een rechtskundig standpunt vormen.2 Aan deze voorwaarde wordt bij standpunten die door het hof zijn overgenomen en vervolgens zijn gecasseerd meestal wel voldaan; de Hoge Raad toetst immers voornamelijk de interpretatie en toepassing van het recht.3^,4

Onder de conclusie dat een rechtskundig standpunt van de belastingplichtige dat door het hof is gevolgd steeds pleitbaar is, schuilt de veronderstelling dat een onjuiste beslissing van een hof steeds het gevolg is van een weliswaar onjuiste, maar voldoende verdedigbare interpretatie of toepassing van het recht.5 Deze veronderstelling is naar mijn mening niet helemaal correct. Rechters zijn niet onfeilbaar, ook een hof zal het recht weleens gewoonweg onjuist interpreteren of toepassen.6 Dit neemt niet weg dat de conclusie dat rechtskundige standpunten van de belastingplichtige die door het hof als voorafgaande feitelijke instantie zijn gevolgd pleitbaar zijn, een werkbaar uitgangspunt vormt, zolang uitzonderingen op dit uitgangspunt maar mogelijk zijn.

Uit de jurisprudentie van de gerechtshoven is op te maken dat standpunten van de belastingplichtige in het belastinggeschil die door de rechtbank zijn gevolgd, maar die door het hof toch onjuist zijn bevonden, ook pleitbaar zijn.7 Impliciet is dit uitgangspunt naar mijn mening ook op te maken uit het hiervoor besproken arrest uit 2011.8 Omdat het hof als tweede feitelijke instantie tot een volledige herbeoordeling van het geschil kan overgaan, speelt de voorwaarde dat alleen van een pleitbaar standpunt kan worden gesproken in zaken waarin de belastingplichtige op rechtskundige gronden in het gelijk is gesteld hier een grotere rol.9 Daarnaast geldt ook hier de kanttekening dat rechters niet onfeilbaar zijn.

In de rechtspraak in feitelijke instantie is ook een rechtskundig standpunt van de belastingplichtige in het belastinggeschil dat in de onderliggende zaak aanleiding heeft gegeven tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie als pleitbaar beschouwd.10 Voorts is volgens een hofuitspraak na verwijzing en volgens de literatuur een standpunt dat een A-G in een conclusie heeft onderschreven pleitbaar.11 De belastingkamer van de Hoge Raad heeft zich hier nog niet over uitgelaten. Het komt ook niet zo vaak voor dat er een boete is opgelegd in verband met een standpunt waarover later prejudiciële vragen worden gesteld of een conclusie wordt genomen.

In de inleiding van dit hoofdstuk is opgemerkt dat het pleitbaar standpunt begrip ook relevant zou moeten worden in het fiscale strafrecht. In aansluiting daarop kan de vraag worden gesteld of de strafkamer van een hof of de Hoge Raad ook zou moeten concluderen dat een standpunt pleitbaar is als een strafrechter in eerdere feitelijke instantie de verdachte belastingplichtige heeft vrijgesproken, omdat hij op grond van het door die belastingplichtige ingenomen rechtskundige standpunt er niet van overtuigd is geraakt dat de aangifte onjuist is, terwijl de strafkamer van het hof of de Hoge Raad wel overtuigd is van de onjuistheid van die aangifte.

Deze vraag komt erop neer of de zojuist besproken veronderstelling dat onjuiste rechtskundige beslissingen van de belastingrechter in beginsel pleitbare beslissingen vormen, ook geldt bij onjuiste rechtskundige beslissingen van de strafrechter. Aan de ene kant ligt het voor de hand om niet alleen bij belastingrechters maar ook bij strafrechters van deze veronderstelling uit te gaan. Aan de andere kant is het oordeel van de strafrechter over de interpretatie en toepassing van het belastingrecht anders dan het oordeel van de belastingrechter. De strafrechter oordeelt, in tegenstelling tot de belastingrechter, niet dat het standpunt van de verdachte belastingplichtige in het belastinggeschil juist is, hij oordeelt immers niet over het belastinggeschil. De strafrechter oordeelt bovendien slechts dat hij er niet van overtuigd is dat de belastingaangifte met het daarin opgenomen rechtskundige standpunt onjuist is. Alles overwegende ga ik ervan uit dat een vrijspraak van de strafrechter in feitelijke instantie er niet toe hoeft te leiden dat de strafrechter in de volgende instantie tot een pleitbaar standpunt moet concluderen.