4.4.3 Certificaten met of zonder vergaderrecht

Onder het oude BV-recht konden certificaten met of zonder medewerking van de vennootschap worden uitgegeven. Ook daarvoor bood de wet geen regels, zodat in de literatuur discussie is ontstaan over de vraag wanneer sprake is van met en zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten.1 In die discussie konden twee opvattingen worden onderscheiden, namelijk de ruime en de enge opvatting. De ruime opvatting gaat er vanuit dat iedere vorm van betrokkenheid van de vennootschap bij de certificering leidt tot certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Dat is een vraag van feitelijke aard, waarvan het antwoord afhangt van de omstandigheden van het geval. Daarbij speelt bijvoorbeeld een rol of de vennootschap het initiatief tot certificering heeft genomen, het bestuur van de vennootschap ook (al dan niet ten dele) het bestuur van de STAK vormt en de vennootschap de kosten van de certificering heeft voldaan.2 De enge opvatting houdt in dat in de statuten van de vennootschap is bepaald dat de vennootschap met medewerking certificaten van aandelen uitgeeft en dat aan die uitgifte een besluit van de algemene vergadering (van aandeelhouders) ten grondslag ligt. Dat is een op de rechtshandeling gerichte benadering.3 Tegenstanders van de ruime opvatting stellen ook de vraag aan de orde hoe de feitelijke betrokkenheid van de vennootschap zich verhoudt tot de bepaling in de statuten van de vennootschap dat de vennootschap dat geen medewerking aan de uitgifte van certificaten verleent. Overigens kan een soortgelijke bepaling ook voorkomen in de statuten van de STAK en in de administratievoorwaarden, die de rechtsverhouding tussen de STAK en de certificaathouder beheersen.

De rechtspraak onder het oude recht leek uit te gaan van de enge opvatting.4 De vraag of certificaten met of zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, is van belang, omdat in het eerste geval de certificaathouder in een rechtstreekse verhouding tot de vennootschap komt te staan en aan hem dezelfde rechten, behalve het stemrecht, toekomen als een (gewone) aandeelhouder. In het geval certificaten zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven zijn, ontstaat slechts een rechtsbetrekking tussen de STAK en de certificaathouder.5 Wel kan de certificaathouder in voorkomend geval een enquêteverzoek indienen onder de voorwaarden als genoemd in art. 2:346 BW. Dat artikel maakt namelijk geen onderscheid tussen met of zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten. Daarnaast was de vraag of certificaten met of zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven van belang vanwege het wettelijk, gezamenlijk pandrecht van de certificaathouders als bedoeld in art. 3:259 BW. Meer in het bijzonder bepaalde lid 2 van dat artikel (oud BW) onder meer dat indien de oorspronkelijke aandelen of schuldvorderingen op naam gesteld zijn en de certificaten uitgegeven zijn met medewerking van de uitgever van de oorspronkelijke aandelen of schuldvorderingen, de certificaathouders tevens gezamenlijk een pandrecht op die aandelen of schuldvorderingen verkrijgen. Zijn de certificaten uitgegeven voor schuldvorderingen op naam zonder medewerking van de schuldenaar, dan verkrijgen de certificaathouders een zodanig pandrecht door mededeling van de uitgifte aan de schuldenaar, aldus dat oude artikellid.

In de flex-BV is het onderscheid tussen met of zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten verdwenen. Het gaat nu om de vraag of aan certificaten vergaderrecht is toegekend. Onder vergaderrecht wordt krachtens art. 2:227 BW verstaan het recht om, in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde, de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren. Het vergaderrecht komt toe aan aandeelhouders, aan houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden, aan aandeelhouders die vanwege een vruchtgebruik of pandrecht geen stemrecht hebben en aan vruchtgebruikers en pandhouders die stemrecht hebben. Vruchtgebruikers en pandhouders die geen stemrecht hebben, hebben vergaderrecht, indien de statuten dit bepalen en bij de vestiging of overdracht van het vruchtgebruik of pandrecht niet anders is bepaald. De statuten kunnen bepalen dat het verbinden en ontnemen van vergaderrecht aan certificaten van aandelen geschiedt door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan (art. 2:227 lid 2 BW). Een statutaire regeling waarbij aan certificaathouders vergaderrecht is toegekend, kan slechts met instemming van de betrokken certificaathouders worden gewijzigd, tenzij bij het toekennen van het vergaderrecht de bevoegdheid tot wijziging uitdrukkelijk in de statuten was voorbehouden. Deze regel is van overeenkomstige toepassing op vruchtgebruikers en pandhouders (art. 2:227 lid 4 BW). De statuten kunnen bepalen dat het vergaderrecht is opgeschort zolang een vergadergerechtigde in gebreke is te voldoen aan een wettelijke of statutaire verplichting. De statuten kunnen bepalen, dat voor bijwoning van de algemene vergadering vereist is, dat de vergadergerechtigde van zijn voornemen hiertoe kennis geeft aan het bestuur van de vennootschap. Bij de oproeping van de vergadering wordt alsdan vermeld de dag waarop de kennisgeving uiterlijk moet geschieden. Deze dag kan niet vroeger worden gesteld dan op de derde dag voor die van de vergadering (art. 2:227 lid 6 BW).

De parlementaire geschiedenis noemt dat in de praktijk behoefte bestaat aan een algemene regeling die duidelijkheid biedt ten aanzien van het vergaderrecht en de vergadergerechtigden. De wetgever memoreert in dit kader de hiervoor aangehaalde discussie over met of zonder medewerking uitgegeven certificaten. Het wegnemen van die discussie is van belang voor de positie van de certificaathouder en het vergemakkelijken van de besluitvorming buiten vergadering. Onder het oude BV recht (zie art. 2:238 (oud) BW) was het niet mogelijk besluiten buiten vergadering te nemen indien met medewerking van de vennootschap certificaten van aandelen waren uitgegeven. De onduidelijkheid van het onderscheid tussen met of zonder medewerking uitgegeven certificaten kon tot gevolg hebben dat handelingen die ter uitvoering van buiten vergadering genomen besloten zijn verricht niet rechtsgeldig waren. In het huidige art. 2:238 BW is het wel mogelijk besluiten buiten vergadering te nemen, mits alle vergadergerechtigden instemmen met die wijze van besluitvorming. Daarmee wordt de genoemde rechtsonzekerheid weggenomen.6

De statuten van de BV kunnen aldus bepalen of aan de certificaten vergaderrecht is verbonden. Indien dat het geval is, rust op het bestuur van de vennootschap de verplichting tot het inschrijven van de houders van certificaten met vergaderrecht.7 De statuten kunnen bepalen dat het vergaderrecht slechts kan worden uitgeoefend, indien de certificaathouder in dat register is ingeschreven. Uit het aandeelhoudersregister is dus kenbaar of een certificaathouder vergadergerechtigd is, terwijl de grondslag van die gerechtigdheid de statuten zijn.

Daarnaast bepaalt de hoofdregel van art. 2:227 lid 4 BW dat het aan certificaathouders toegekende vergaderrecht slechts met instemming van die certificaathouder kan worden gewijzigd.8 Overeenkomstig het bepaalde in art. 2:227 lid 2 BW kunnen de statuten daarvoor een bepaald orgaan aanwijzen. Dat orgaan is in dat geval bevoegd om te besluiten of aan een of meerdere certificaten vergaderrecht wordt verbonden of ontnomen. Het orgaan dient een orgaan te zijn in de zin van art. 2:189a BW. Andere mogelijkheden op grond van art. 2:227 lid 2 BW zijn statutaire regelingen die bepalen dat certificaten in het algemeen geen vergaderrecht hebben, dat alle certificaten vergaderrecht hebben of dat het vergaderrecht slechts toekomt aan bepaalde, in de statuten aangeduide certificaten. “Uitgangspunt (…) is dat de vennootschap zelf bepaalt of er certificaten met vergaderrecht worden toegelaten, en zo ja, aan welke certificaten dat vergaderrecht toekomt. Het zijn (…) in beginsel de aandeelhouders die bepalen in hoeverre de besluitvorming in de algemene vergadering open staat voor anderen”, aldus de wetgever.9

De wet koppelt naast het vergaderrecht ook andere rechten aan een certificaat met vergaderrecht, bijvoorbeeld het recht om kennis te nemen van oproepingsbrieven voor een algemene vergadering (art. 2:224 lid 1 BW) en het recht om de voorzieningenrechter te verzoeken om een machtiging tot het bijeenroepen van een algemene vergadering (art. 2:220 BW). De wetgever heeft ervoor gekozen niet te spreken over certificaathoudersrechten, maar van het begrip ‘vergaderrecht’.10 “Dat brengt beter tot uitdrukking dat het gaat om rechten jegens de vennootschap en niet om rechten die de certificaathouder bijvoorbeeld jegens de aandeelhouder ten titel van beheer kan uitoefenen. Bovendien komen de rechten van de certificaathouder op grond van art. 2:228 lid 2 BW in bepaalde gevallen ook toe aan pandhouders en vruchtgebruikers en aan de aandeelhouder die geen stemrecht heeft (art. 2:197 lid 4 en 2:198 lid 4 BW)”, aldus de wetgever.11 Op grond van art. 3:259 BW hebben de houders van certificaten met vergaderrecht een gezamenlijk, wettelijk pandrecht op de aandelen. Het pandrecht geeft aan de certificaathouders de bevoegdheid om bij niet-uitbetaling van de winstrechten de aandelen overeenkomstig art. 3:259 lid 3 BW te doen verkopen en zich uit de opbrengst te voldoen.

De houder van certificaten met vergaderrecht is te vergelijken met de houder van een stemrechtloos aandeel.12 In grote lijnen en de verschillen weg denkend,13 komt het er op neer dat de houders van deze rechtsfiguren min of meer dezelfde of gelijke rechten hebben, zij het dat zij het stemrecht ontberen.14 Beter gezegd, bij het stemrechtloze aandeel ontbreekt het stemrecht. Bij het certificaat is het stemrecht ‘verschoven’ van de certificaathouder naar de STAK.

De rechtsfiguur van het certificaat zonder vergaderrecht staat, wegens het ontbreken van dat recht, wat verder van het stemrechtloze aandeel af. Niettemin is de houder van een dergelijk certificaat, gelijk het certificaat met vergaderrecht, te beschouwen als een kapitaalverschaffer zonder stemrecht. Op de rechten van de certificaathouder met en zonder vergaderrecht ga ik in paragraaf 6.3 nader in.