Het uniciteitsbeginsel in het goederenrecht (O&R nr. 92) 2016/5.2.3:5.2.3 Ontwikkeling van het Nederlandse hypotheekrecht

Het uniciteitsbeginsel in het goederenrecht (O&R nr. 92) 2016/5.2.3

5.2.3 Ontwikkeling van het Nederlandse hypotheekrecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

119. Het Nederlandse hypotheekrecht heeft – voor zover bekend en in grote lijn1 – een vergelijkbare ontwikkeling doorgemaakt als het Franse.2 Ook in Nederland staan enerzijds het door middel van de obligatio mogelijk maken van executie van onroerende zaken en anderzijds de ontwikkeling van het vuistpand3 naar vuistloos pand van onroerende zaken aan de basis van het ontstaan van het hypotheekrecht.4

120. In het oud-vaderlandse recht5 ontstond naast de speciale hypotheek de generale hypotheek, die kon rusten op alle huidige en toekomstige onroerende zaken van een persoon of zelfs een geheel vermogen. De werking van de generale hypotheek was afhankelijk van de mate van publiciteit die aan het bestaan van het hypotheekrecht werd gegeven. In die zin sloot het oud-vaderlandse recht bij de pays de nantissement aan.6 Zo bepaalde het Plakkaat van Karel V van 1529 voor Holland7 dat de overdracht en bezwaring van onroerende zaken voortaan plaats moest vinden voor het gerecht waar de zaak gelegen was. Bij dat gerecht werd het recht vervolgens geregistreerd. Zo werd voorkómen dat verkrijgers van een recht op een onroerende zaak van eerder op die zaak gevestigde rechten niet op de hoogte waren, omdat die bij een ander gerecht gevestigd waren.8

Nadien bepaalde art. 35 van de Politieke Ordonnantie van 15809 dat het voorgaande voor generale hypotheken niet gold: deze konden voor elk gerecht in Holland gevestigd worden. Dergelijke hypotheken stonden echter achter bij speciale hypotheken, ook indien de speciale hypotheek later gevestigd was dan de generale hypotheek. Aan generale hypotheken was in beginsel geen zaaksgevolg verbonden. Ook op dat punt week de generale hypotheek af van de speciale. De generale hypotheek had dus een zwakkere werking dan de speciale. Dit was niet het geval bij hypotheek op onroerende zaken die in Amsterdam gelegen waren, want in Amsterdam gold de Politieke Ordonnantie op dit punt niet. Daar hadden generale hypotheken dan ook nog steeds zaaksgevolg en stonden zij gelijk aan speciale hypotheken. Hun onderlinge rangorde werd bepaald volgens de prioriteitsregel (“prior tempore, potior iure”: eerder in tijd, sterker in recht).10

De werking van een hypotheekrecht hing dus samen met de mate van publiciteit die eraan gegeven werd. Dit gold echter niet voor de wettelijke hypotheken; speciale of generale hypotheken die ontstonden op grond van de wet en niet ingeschreven behoefden te worden.11 Deze hypotheken hadden wél preferentie en zaaksgevolg. Aan het bezwaar dat deze hypotheken voor derden niet kenbaar waren, werd echter soms tegemoet gekomen door de werking van deze hypotheken in tijd te beperken.

Zo boden hypotheken slechts zekerheid voor rente over maximaal 3 jaar en verjaarde de hypotheek van minderjarigen in sommige streken vier jaar nadat de minderjarige meerderjarig werd.12

121. In de diverse niet-ingevoerde ontwerpen voor een codificatie van ons burgerlijk recht bleven de generale hypotheken gehandhaafd. Dit was ook het geval in het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland, dat van 1809 tot 1811 van kracht was.13 In de Code civil, die in Nederland van kracht was van 1811 tot 1838, kwam de generale hypotheek nog voor in de vorm van de wettelijke en gerechtelijke hypotheek, zoals in de vorige paragraaf beschreven.Voorduin 1838, p. 454-455.

122. Het Burgerlijk Wetboek van 1838 breekt echter met deze traditie: de generale hypotheek wordt afgeschaft en het specialiteitsbeginsel wordt ingevoerd. De belangen die voorheen gediend werden met de wettelijke en gerechtelijke hypotheek, werden voortaan op andere wijze gewaarborgd.14 Hypotheekrechten kunnen vanaf dat moment slechts op bijzonder omschreven zaken rusten en moeten worden ingeschreven, waarbij het register per zaak te raadplegen is – en niet slechts per schuldenaar, zoals onder de Code civil het geval was. Deze beginselen van publiciteit en specialiteit golden vanaf 1838 niet alleen voor hypotheken, maar ook voor (overdracht van) onroerende zaken, zie art. 671 BW (oud). Dit was, zoals gezegd, voorheen onder de Code Civil niet het geval. Overschrijving van overdrachtsakten in de registers werd in Frankrijk pas vanaf 1855 verplicht.15

De generale hypotheken werden afgeschaft, en de beginselen van publiciteit en specialiteit ingevoerd, omdat de wetgever geen ‘verborgen hypotheken’ meer wilde laten bestaan. Degene die een hypotheekrecht of een eigendomsrecht op een onroerende zaak verkreeg, moest zich ervan kunnen vergewissen of de zaak niet al eerder bezwaard was met een hypotheekrecht, en zo ja, voor welke som.16 In dit verband is de vergelijking die Carel Asser maakte met de Code civil illustratief:

“Indien toch de wet aan minderjarigen, aan getrouwde vrouwen, aan den Staat of aan andere schuldeischers eene legale hypotheek had toegekend, welke niet aan de voorwaarde van inschrijving onderworpen was; indien er een algemeen verband konde bestaan, hetwelk, door middel eener enkele inschrijving, op alle de onroerende goederen van den schuldenaar kleefde, dan zoude het voordeel van openbare eigendoms-registers, ten aanzien der onderzettingen, ten eenenmale in rook verdwijnen, omdat de geldschieter zich dan wel zoude kunnen overtuigen, dat het bezwaarde goed aan den geldopnemer toebehoort, doch er geene mogelijkheid zoude bestaan, om te kunnen nagaan, of door voogdijen, curatelen, huwelijksche voorwaarden enz., niet soms de geheele waarde van de ontilbare goederen aan minderjarigen, onder curatele gestelden, of getrouwde vrouwen is verbonden. Zoodanige stand van zaken kon niet in wezen blijven in een land, waar goede trouwe en eerlijkheid steeds den boventoon hebben gevoerd; in een land, waar koophandel en nijverheid bloeijen; in een land, waarin dagelijks zoo vele sommen op hypotheek worden uitgezet. De wetgever moest derhalve op een middel bedacht zijn, ten einde, zich gelijk blijvende, den geldschieter op hypotheek, evenzeer als den kooper van een ontilbaar goed, tegen bedrog te waarborgen, en zulks door de hypotheek-registers zoodanig in te rigten, dat met een opslag van het oog, door een ieder kunne worden nagegaan, of een goed al of niet door onderzetting of eenige zakelijke lasten bezwaard is; en zoo ja, welk het beloop en de aard van dat bezwaar zij.

Dat middel konde slechts daarin bestaan, om geene andere onderzettingen toe te laten, dan die, welke bij overeenkomst zijn bedongen; met andere woorden, de wettelijke en geregtelijke hypotheken af te schaffen.”17

Het grootste bezwaar tegen de generale hypotheken was dus hun onbekendheid voor derden.18 Generale hypotheken werden gezien als verborgen hypotheken, omdat voor de geldigheid van sommige generale hypotheken in het Franse recht destijds niet vereist was dat zij ingeschreven dienden te worden en bovendien niet vereist was dat de zaken afzonderlijk omschreven werden. Vond inschrijving wél plaats, dan nog gaven de registers onvoldoende inzicht in de rechten die op een zaak gevestigd waren, vanwege het in de vorige paragraaf besproken systeem van persoonlijke publiciteit.19 Ik citeer nogmaals Carel Asser:

“Volgens het Fransche regt, geschieden de inschrijvingen ten name van den schuldenaar, en de ligging en hoedanigheid van het goed wordt slechts daarbij gevoegd, waneer het conventionnele onderzettingen geldt; doch bij wettelijke en geregtelijke hypotheken is het voldoende, ééne enkele inschrijving te doen bij den hypotheekbewaarder, waardoor alle de goederen in het arrondissement gelegen, zijn verbonden […].

Daarvan is dan het onvermijdelijk gevolg, dat geen hypotheekbewaarder immer in staat is, om aan dengeen, die aanvraag doet, met zekerheid te kunnen verklaren, of bij voorbeeld, een huis en erve, staande en gelegen te Deventer, op de Groote Markt, no. 50, door eene hypotheek verbonden is, zonder den persoon aan te duiden, te wiens laste de inschrijving heeft plaats gehad. Wanneer derhalve iemand bij versterf een erf heeft verkregen, dat met onderscheidene hypotheken belast is, en hetzelve nog op den naam van den erflater of diens voorzaat te boek staat, is degeen, die op dat erf wil geld schieten, niet in staat te onderzoeken of hetzelve bezwaard is, wanneer hij den naam niet kan opgeven van den voormaligen eigenaar. De erfgenaam, die het geld wil opnemen, kan wel een getuigschrift van den hypotheekbewaarder te berde brengen, dat er binnen het arrondissement geene inschrijving te zijnen laste bestaat; doch daardoor is de geldschieter in geenen deele gewaarborgd ten aanzien van het perceel, waarop hij recht van onderzetting verkrijgt.”20

Het nieuwe stelsel uit het BW van 1838 moest dus voorkomen dat er nog verborgen hypotheken zouden bestaan. Om dat te bewerkstelligen, moesten ten eerste alle hypotheken gepubliceerd worden, zonder uitzondering. Ten tweede diende het systeem van publiciteit een systeem van reële publiciteit te worden. Daarvoor was weer nodig, dat hypotheken speciaal werden, dat wil zeggen dat bij de verhypothekering specifiek werd aangegeven welke zaak werd bezwaard. Deze maatregelen impliceerden het afschaffen van de generale hypotheken.21

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.